Rb Roermond 100210 Asbest, beoordeling verjaring zonder aandacht voor verwijtbaarheid,

Rb Roermond 100210 Asbest, beoordeling verjaring zonder aandacht voor verwijtbaarheid, afwijzing schadestaatprocedure omdat volledig onduidelijk is of materiele schade is geleden
Verjaring
4.1. Primair doet Janssen De Jong een beroep op verjaring. Dit verweer is het meest verstrekkend en de kantonrechter zal daarom dit verweer eerst beoordelen, waarbij hij de volgende overweging maakt. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000 ([H/S], LJN: AA5635) kan een beroep op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Gevolg is dat de verjaringstermijn in dat geval buiten toepassing wordt gelaten. Bij de beoordeling van de vraag of die situatie zich voordoet, dient de rechter in elk geval de zeven door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten in acht te nemen. Eén van die gezichtspunten (te weten C) is de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten. Dit gezichtspunt lijkt te impliceren dat de kantonrechter bij het verjaringsverweer al dient te beoordelen of sprake is van schending van de zorgplicht en vervolgens in welke mate die schending aan de aangesprokene kan worden verweten. De kantonrechter acht het echter systematisch onjuist om in het kader van het verjaringsverweer al in te gaan op het inhoudelijke debat tussen partijen. Een andersluidende opvatting zou tot de onwenselijke situatie kunnen leiden dat in het inhoudelijke debat bewijs aan de aangesprokene moet worden opgedragen, terwijl uit een ander gezichtspunt (namelijk E) nu juist kan volgen dat de verjaringstermijn niet moet worden doorbroken indien de aangesprokene niet meer voldoende in staat is zich tegen de vordering te verweren. Het verjaringsverweer zal daarom eerst worden beoordeeld, waarbij gezichtspunt C zo wordt bezien dat, veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat Janssen De Jong een verwijt te maken valt, de vraag is of dit verwijt zodanig is dat dit voor of tegen doorbreking van de verjaringstermijn pleit. Verwezen wordt naar het arrest van het Hof Amsterdam van 18 november 2008 (LJN: BH4147), waarin eenzelfde redenering is gevolgd.

4.2. Vaststaat dat de vordering die [eiser] heeft ingesteld, formeel is verjaard. De verjaringstermijn van artikel 3:310, lid 2 van het BW (dat op grond op van artikel 68a, lid 1 in samenhang met artikel 73 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek van toepassing is) is halverwege de jaren negentig verstreken. Zoals uit genoemd arrest [H/S] volgt, kan het echter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn om op die termijn een beroep doen. Vraag is of die situatie zich voordoet, waarbij de kantonrechter in elk geval de eerder genoemde door de Hoge Raad ontwikkelde zeven gezichtspunten dient te betrekken.

4.3. De kantonrechter stelt voorop, dat de verjaringstermijn een objectief en absoluut karakter heeft en dat het beginsel van rechtszekerheid meebrengt dat hieraan strikt de hand moet worden gehouden, hoezeer dat ook moeilijk te aanvaarden is vanuit het oogpunt van individuele gerechtigdheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden.
Voor het oordeel dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid een beroep op de verjaringstermijn onaanvaardbaar is, is daarom alleen in uitzonderlijke gevallen sprake. Als van zo’n uitzonderlijk geval sprake is, dan dient nog aan de hand van de stellingen van partijen en onder meer de zeven door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten beoordeeld te worden of de verjaringstermijn in dat specifieke geval doorbroken zou moeten worden. Het enkele feit dat sprake is van een uitzonderlijk geval is dus nog niet voldoende voor het buiten toepassing laten van de verjaringstermijn.

4.4. Er doet zich hier een uitzonderlijk geval voor. De ziekte mesothelioom openbaart zich doorgaans pas na meer dan dertig jaar. Gedurende lange tijd is dus onzeker of de blootstelling aan asbest tot schade zal lijden. De schade kan vaak, zo ook in dit geval, pas worden geconstateerd nadat de verjaringstermijn is verstreken.
De vraag of het beroep op verjaring in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal de kantonrechter vervolgens beoordelen aan de hand van de door de Hoge Raad ontwikkelde gezichtspunten.

4.5.1. Gezichtspunt A: of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel nadeel dat niet in vermogensschade bestaat en mede in verband daarmee of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde.

4.5.2. [eiser] vordert zowel materiële als immateriële schadevergoeding, die aan hemzelf ten goede komt. Indien deze situatie wordt afgezet tegen de situatie dat schadevergoeding niet aan het slachtoffer noch de nabestaanden ten goede komt, spreekt het vóór doorbreking van de verjaringstermijn. Indien het echter wordt afgezet tegen de ratio van de verjaringstermijn, en dat dient naar het oordeel van de kantonrechter van doorslaggevend belang te zijn, dan legt het weinig gewicht in de schaal.

4.6.1. Gezichtspunt B: in hoeverre voor het slachtoffer respectievelijk zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat.

4.6.2. [eiser] heeft een voorschot op immateriële schadevergoeding ontvangen van EUR 16.655,-- in het kader van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Dat dit voorschot moet worden terugbetaald indien Janssen De Jong gehouden zal worden de immateriële schade te vergoeden, zoals [eiser] heeft gesteld, acht de kantonrechter niet van belang. Ofwel Janssen De Jong dient de schade te vergoeden, ofwel de uitkering uit hoofde van genoemde regeling blijft behouden. Wel van belang is de mate waarin de schade al door een ander is vergoed. Indien het volledige schadebedrag al uit anderen hoofde zou zijn vergoed, dan pleit dit tegen doorbreking van de verjaringstermijn. In die situatie is immers geen sprake meer van financieel nadeel. Ingeval nog geen volledige vergoeding van de schade heeft plaatsgevonden, is dat nadeel er nog wel, zij het in mindere mate. In die situatie heeft een slachtoffer belang bij de mogelijkheid de resterende schade vergoed te krijgen. Dit pleit voor doorbreking van de verjaringstermijn. Het standpunt van Janssen De Jong dat het enkele uitgekeerd zijn van een voorschot in de weg staat aan doorbreking van de verjaringstermijn is dus, nu het uitgekeerde bedrag niet het volledige schadebedrag omvat, onjuist.

4.7.1. Gezichtspunt C: de mate waarin de gebeurtenis aan de aangesprokene kan worden verweten.

4.7.2. Partijen hebben verwezen naar hun inhoudelijke stellingen ter zake van de vraag of sprake is van schending van de zorgplicht door Janssen De Jong.
Samengevat stelt [eiser] dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke destijds wist dan wel had moeten weten dat asbest gevaarlijk was, tot asbestose, longkanker en mesothelioom kon leiden, en zodoende verplicht was veiligheidsmaatregelen te treffen. Dat er geen maatregelen zijn genomen, betekent naar de mening van [eiser] dat sprake is van schending van de zorgplicht, waardoor Janssen De Jong als rechtsopvolgster aansprakelijk is voor de schade die [eiser] daardoor lijdt. Aansprakelijkheid brengt reeds mee dat sprake is van een ernstig verwijt, zodat weging van dit punt geen argument oplevert voor honorering van het beroep op verjaring, aldus [eiser].
Janssen De Jong betwist dat zij gehouden was veiligheidsmaatregelen te treffen en betwist daarmee aansprakelijk te zijn voor schade die [eiser] lijdt. Mocht de kantonrechter het daarmee niet eens zijn, dan meent Janssen De Jong dat haar niet meer dan een licht verwijt kan worden gemaakt. Zij stelt in dat verband dat zij geen asbestverwerkend bedrijf was, er slechts incidenteel gebruik werd gemaakt van asbestbuizen, [eiser] slechts in lichte mate is blootgesteld aan asbest en het destijds niet gebruikelijk was veiligheidsmaatregelen te treffen.

4.7.3. De kantonrechter overweegt als volgt. Indien er veronderstellenderwijs vanuit wordt gegaan dat sprake is van schending van de zorgplicht door de rechtsvoorgangster van Janssen De Jong zoals [eiser] stelt, dan is daarmee sprake van aansprakelijkheid. Met aansprakelijkheid is een zekere mate van verwijtbaarheid gegeven. Verwezen wordt ook naar productie 23 bij dupliek (“Advies over doorbreking van de verjaringstermijn en stelplicht en bewijslast voor aansprakelijkheid”), p. 25 e.v.
Aansprakelijkheid en daarmee een zekere mate van verwijtbaarheid op zich is echter nog onvoldoende voor doorbreking van de verjaringstermijn. Verwezen wordt ook naar de conclusie van de advocaat-generaal Verkade bij het arrest van de Hoge Raad van 25 november 2005 (LJN: AT8782), waarin deze overweegt dat een aangenomen verwijtbaarheid nu juist niet gelijkgesteld mag worden met een zodanige verwijtbaarheid dat daarvoor het belangrijke 30-jaars-verjaringsregime moet wijken: anders heeft gezichtspunt C geen zin.
Dat in aanmerking genomen stelt de kantonrechter vast dat [eiser] niet heeft gesteld dat bij Bouwbedrijf Bruns & Bonke sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid en evenmin zijn feiten of omstandigheden gebleken waaruit zo’n conclusie zou kunnen worden getrokken. In zoverre pleit het aangevoerde niet vóór doorbreking van de verjaringstermijn. Zie in dit verband ook het arrest van het Hof Amsterdam van 18 november 2008 (LJN: BH4147).
Een volgende vraag is of het door Janssen De Jong aangevoerde dan juist tegen doorbreking van de verjaringstermijn pleit. Op zichzelf voert Janssen De Jong relevante punten aan, maar nu deze punten niet nader met stukken of anderszins zijn onderbouwd, verbindt de kantonrechter er niet het gevolg aan dat slechts sprake is van een zodanig licht verwijt dat de verjaringstermijn niet zou mogen worden doorbroken.
De kantonrechter komt tot het oordeel dat de mate van verwijtbaarheid in positieve noch negatieve zin veel gewicht in de schaal legt.

4.8.1. Gezichtspunt D: in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor schade aansprakelijk zou zijn.

4.8.2. [eiser] meent dat Janssen De Jong rekening had moeten houden met de mogelijkheid dat zij voor schade aansprakelijk zou zijn, omdat Janssen De Jong reeds lang voor 1995 (verstrijken verjaringstermijn) door middel van publicaties op de hoogte moet zijn geweest van de verschillende asbestziekten, waaronder mesothelioom.

4.8.3. Janssen De Jong meent van niet en wijst erop vóór 1995 niet te zijn aangesproken door (ex-)werknemers.

4.8.4. De kantonrechter volgt [eiser] in zijn standpunt, dat de maatschappelijke commotie rondom asbest halverwege de jaren negentig al zodanig was dat het Janssen De Jong moet hebben doen beseffen dat er vorderingen konden worden ingesteld. Als onweersproken staat namelijk vast dat bij haar rechtsvoorgangster werknemers werden blootgesteld aan asbest en dat in het geheel geen veiligheidsmaatregelen waren getroffen, terwijl in elk geval na 1969 niet alleen de relatie tussen asbest en asbestose alsook longkanker bekend was, maar ook de relatie met mesothelioom. Janssen De Jong stelt bovendien dat vanaf de jaren ’80 ook duidelijk was dat wit asbest kankerverwekkend is, waarbij de kantonrechter de vraag of dit al eerder duidelijk was in het midden laat, dus ook in dat opzicht kan Janssen De Jong zich er niet op beroepen dat zij geen rekening hoefde te houden met vorderingen. Dat zij niet eerder door (ex-)werknemers is aangesproken legt geen gewicht in de schaal. Dit gezichtspunt raakt de kern van het bestaan van de verjaringstermijn en de afweging in dit geval pleit voor doorbreking van de verjaringstermijn.

4.9.1. Gezichtspunt E: of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren.

4.9.2. [eiser] meent dat Janssen De Jong zeer wel in staat is zich te verweren, hetgeen blijkt uit de door haar aangebrachte getuigen bij het voorlopig getuigenverhoor en uit de conclusie van antwoord.
Janssen De Jong meent dat zij niet meer in staat is zich voldoende te verweren. Zij is niet in staat met voldoende zekerheid te zeggen of [eiser] destijds bij Bouwbedrijf Bruns & Bonke werkzaam is geweest.

4.9.3. Ook dit gezichtspunt is er naar het oordeel van de kantonrechter één die van essentieel belang is, omdat het de kern van het bestaan van een verjaringstermijn raakt: men hoort beschermd te worden tegen vorderingen waartegen men zich door tijdsverloop niet meer kan verweren. De kantonrechter acht die situatie echter niet aan de orde, gelet op de getuigen die inmiddels zijn gehoord, terwijl gesteld noch gebleken is waarom er niet nog andere getuigen zouden kunnen worden gehoord, zoals de door [eiser] genoemde [O]. Een naam die voormalig adjunct-directeur Dresens meent wel eens te zijn tegengekomen in zijn werk.
De kantonrechter realiseert zich dat ten gunste van de aangesprokene van zwaarwegend belang dient te zijn de situatie waarin bewijsmateriaal verloren is gegaan, waarbij zoals Janssen De Jong ook heeft aangevoerd volgens de Hoge Raad (bijvoorbeeld 26 november 2004, LJN: AR3138) de oorzaak daarvan onbelangrijk is. Die situatie doet zich echter niet zo hevig voor als door Janssen De Jong aangevoerd. Uit de getuigenverklaring van [M] blijkt dat pas vanaf 1970 loonstaten zijn bewaard. Gesteld noch gebleken is dat een andere vorm van administratie destijds werd bijgehouden. Kennelijk is er dus nooit ander bewijsmateriaal dan getuigenbewijs geweest, zodat enige relatie tussen het niet kunnen achterhalen of [eiser] gewerkt heeft bij Bouwbedrijf Bruns & Bonke en het lange tijdsverloop ontbreekt voor zover het ziet op ander bewijs dan getuigenbewijs.
Aan Janssen De Jong kan worden toegegeven, dat getuigenbewijs, zeker naarmate de tijd verstrijkt, minder betrouwbaar wordt en dat daarmee het voeren van verweer wordt bemoeilijkt, maar dat een en ander zo weinig bewijskracht heeft dat in redelijkheid geen verweer meer kan worden gevoerd, kan ook niet worden gezegd. De kantonrechter komt tot het oordeel dat onvoldoende is gebleken dat Janssen De Jong zich in redelijkheid niet meer kan verweren.

4.10.1. Gezichtspunt F: of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt.

4.10.2. De aansprakelijkheid van Janssen De Jong is door verzekering gedekt. De kantonrechter acht dit punt -gelet op de ratio van de verjaringstermijn (onder meer bescherming van het vermogen van een onderneming tegen vorderingen met voldoening waarvan deze door ruim tijdsverloop geen rekening meer had gehouden of had hoeven te houden)- pleiten voor het oordeel dat het beroep op de verjaringstermijn naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.11.1. Gezichtspunt G: of na het aan het licht komen van de schade binnen een redelijke termijn een aansprakelijkstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.11.2. [eiser] heeft onbetwist aangevoerd, dat:
- in mei 2007 de diagnose mesothelioom is gesteld;
- in juli 2007 Janssen De Jong aansprakelijk is gesteld;
- in april 2009 een rechtsvordering is ingesteld, waarbij relevant is dat tussen juni 2007 en juni 2008 een bemiddelingstraject via het Instituut Asbestslachtoffers heeft gelopen en gedurende de periode juni 2008 en januari 2009 voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden.

4.11.3. Gelet op dit tijdpad, dat in totaal minder dan twee jaar bedraagt en waarbinnen ook nog is geprobeerd het geschil buiten rechte op te lossen, oordeelt de kantonrechter dat [eiser] de benodigde voortvarendheid heeft betracht. Dit gezichtspunt staat daarom niet in de weg aan doorbreking van de verjaringstermijn.

4.12. De kantonrechter komt alles afwegende tot het oordeel dat het beroep op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is en daarom niet gehonoreerd zal worden. De kantonrechter gaat daarom over tot beoordeling van het debat over de zorgplicht van Bouwbedrijf Bruns & Bonke in de periode 1965-1966.

Zorgplicht

4.13. In artikel 7:658, lid 1 van het BW is bepaald, dat de werkgever verplicht is de lokalen, werktuigen en gereedschappen waarin of waarmee hij de arbeid doet verrichten, op zodanige wijze in te richten en te onderhouden alsmede voor het verrichten van de arbeid zodanige maatregelen te treffen en aanwijzingen te verstrekken als redelijkerwijs nodig is om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt.
Het tweede lid van artikel 7:658 BW bepaalt vervolgens dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.

4.14. Als niet dan wel onvoldoende weersproken staat vast dat [eiser] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden. Hij ondervindt immers door de blootstelling aan asbest tijdens zijn werkzaamheden als bouwvakker de lichamelijke en geestelijke gevolgen van mesothelioom. Janssen De Jong is dus als rechtsopvolgster van Bouwbedrijf Bruns & Bonke aansprakelijk voor die schade, tenzij zij aantoont dat geen sprake is van schending van de zorgplicht dan wel dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid bij [eiser].

4.15. Janssen De Jong heeft zich ter afwering van aansprakelijkheid beroepen op één van genoemde uitzonderingen: geen sprake van schending zorgplicht. Kernvraag is dan of Bouwbedrijf Bruns & Bonke in de periode 1965-1966 veiligheidsmaatregelen had moeten nemen tegen de blootstelling aan asbest. Indien het antwoord daarop bevestigend is, dan wordt Janssen De Jong niet bevrijd van aansprakelijkheid. Vaststaat namelijk dat geen maatregelen getroffen zijn. Luidt het antwoord ontkennend, dan is van een in artikel 7:658, lid 2 van het BW genoemde uitzondering wel sprake en is Janssen De Jong bevrijd van aansprakelijkheid.

4.16.1. [eiser] grondt zijn standpunt dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke maatregelen had moeten treffen op de stelling dat al vanaf 1949 bekend was dat asbest asbestose kon veroorzaken, medio jaren ’50 bekend was dat asbest longkanker kon veroorzaken en vanaf 1960 bekend was dat asbest mesothelioom kon veroorzaken. Op grond daarvan en op grond van het gegeven dat begin jaren ’60 bekend was dat bij het bewerken van asbesthoudend materiaal asbest vrijkwam, diende Bouwbedrijf Bruns & Bonke haar werknemers tegen de blootstelling aan asbest te beschermen.

4.16.2. Janssen De Jong meent dat haar rechtsvoorgangster geen veiligheidsmaatregelen hoefde te treffen en grondt dat standpunt op de volgende stellingen:
- in de periode 1965-1966 hoefde haar rechtsvoorgangster nog niet bekend te zijn met het gevaar van mesothelioom;
- in de periode 1965-1966 mocht haar rechtsvoorgangster niet bekend worden verondersteld met het gevaar van wit asbest. Janssen De Jong verzoekt een deskundige te benoemen teneinde vast te stellen om welke soort asbest het in dit geval gaat;
- in de periode 1965-1966 mocht haar rechtsvoorgangster alleen bekend worden verondersteld met het gevaar van asbestose en in dit geval bestond, gelet op de in het algemeen geringe duur en intensiteit van die blootstelling, geen reëel risico op asbestose.

4.17. De vraag of Bouwbedrijf Bruns & Bonke veiligheidsmaatregelen had moeten treffen, dient te worden beoordeeld aan de hand van het onder andere door de Hoge Raad in zijn uitspraak van 17 februari 2006 (LJN: AU6927, [H/B]) weergegeven kader, zijnde als volgt.
Vanaf het moment waarop binnen de maatschappelijke kring waartoe de aangesproken werkgever behoort, bekend moet worden geacht dat aan het werken met asbest gevaren voor de gezondheid zijn verbonden, geldt voor die werkgever een verhoogde zorgvuldigheidsnorm met het oog op de gezondheid van onder andere zijn werknemers. Of veiligheidsmaatregelen genomen hadden moeten worden en zo ja, welke, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 6 april 1990 (LJN: AB9376, [J/N]) volgt verder dat op een werkgever in beginsel een onderzoeksplicht rust.

4.18. Gezien de door partijen ingenomen standpunten, rijst dan in de eerste plaats de vraag of Bouwbedrijf Bruns & Bonke bekend mocht worden geacht met het risico op mesothelioom.
De kantonrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Uit de door [eiser] overgelegde publicaties (onder andere Wagner (1960) en Newhouse c.s. (1965)) blijkt dat in wetenschappelijke kring begin jaren zestig al een verband werd gelegd tussen asbest en mesothelioom. Los van de vraag of hiermee al sprake was van zo’n mate van zekerheid dat asbest mesothelioom kon veroorzaken, dat werkgevers reeds maatregelen dienden te treffen, dient van doorslaggevend belang te zijn of die informatie ook bekend mocht worden geacht binnen de maatschappelijke kring waarin Bouwbedrijf Bruns & Bonke zich bevond. Dat is de kantonrechter niet gebleken. Drie aspecten spelen daarbij een belangrijke rol: er zijn geen publicaties overgelegd waaruit blijkt dat in 1965 (aanvang blootstelling asbest) ook buiten wetenschappelijke kringen al bekend was dat asbest mesothelioom kon veroorzaken, Bouwbedrijf Bruns & Bonke was geen asbestproducerende onderneming (alsdan zou onder meer een zwaardere onderzoeksplicht op haar rusten) en gesteld noch gebleken is dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke een internationale onderneming voerde. De overgelegde publicaties tot 1966 betreffen alleen buitenlandse publicaties. Gelet op de destijds beschikbare bronnen (geen internet) kon niet van een Nederlandse werkgever, die zich in de kern niet bezig hield met het produceren dan wel in het verkeer brengen van asbesthoudende materialen, worden verwacht dat deze op de hoogte was van die in het buitenland in wetenschappelijke kring gepubliceerde stukken. Voor zover [eiser] heeft gesteld dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke veiligheidsmaatregelen had moeten treffen vanwege het gevaar van mesothelioom, faalt dat standpunt dus.

4.19. Dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke niet bekend mocht worden verondersteld met het risico op mesothelioom, betekent echter niet dat zij geen veiligheidsmaatregelen hoefde te treffen. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 25 juni 1993 (LJN: AD1907, [C/S]) is vaste rechtspraak dat indien een werkgever tekort is geschoten in het nemen van al die veiligheidsmaatregelen die vereist waren met het oog op de haar wel bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat de werknemer een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, de werkgever aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom). Dit is alleen anders indien de werkgever aannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste veiligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het gevaar van mesothelioom waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.

4.20.1. Janssen De Jong erkent dat werkgevers vanaf 1949 bekend mochten worden verondersteld met het gevaar van asbestose als gevolg van de blootstelling aan bruin en blauw asbest. Ter afwering van aansprakelijkheid stelt Janssen De Jong dat een dergelijke bekendheid destijds niet mocht worden verondersteld ten aanzien van wit asbest. Indien mocht blijken dat in dit geval alleen met wit asbest is gewerkt, dan hoefde haar rechtsvoorgangster geen maatregelen te treffen, aldus Janssen De Jong.

4.20.2. [eiser] stelt dat al vanaf 1949 bekend is dat asbest als zodanig een gevaarlijke stof is en dat geen onderscheid werd gemaakt tussen de verschillende soorten asbest. Hij verwijst daartoe onder andere naar de Memorie van Toelichting bij het wetsontwerp Wettelijke regeling betreffende het voorkomen en het bestrijden van silicose en andere stoflongziekten (pneumoconioses).

4.20.3. De kantonrechter constateert dat Janssen De Jong ter onderbouwing van haar standpunt geen wetenschappelijke/maatschappelijke publicaties heeft overgelegd dan wel zich op een dergelijke publicatie heeft beroepen, maar dat zij zich heeft beroepen op het arrest van de Hoge Raad van 4 juni 2004 (LJN: AO4596, [B/G]). De kantonrechter is van oordeel, dat Janssen De Jong hiermee niet heeft voldaan aan haar stelplicht en overweegt daartoe het volgende.
De werkgever die meent dat één van de in artikel 7:658, lid 2 van het BW genoemde uitzonderingen van toepassing is, zal zich daarop gemotiveerd moeten beroepen. Op hem rust de bewijslast en daarmee de stelplicht. Nu het geen feit van algemene bekendheid is dat in 1965-1966 de heersende opvatting was dat wit asbest dermate ongevaarlijk was, dat geen maatregelen getroffen hoefden te worden tegen de blootstelling aan asbest, had van Janssen De Jong verwacht mogen worden dat zij haar stelling staafde met stukken. Een beroep op het arrest [B/G] volstaat om meerdere redenen niet.
In de eerste plaats gaat het bij zaken als deze per definitie om beoordeling van een gebeurtenis die relatief ver in het verleden ligt. In navolging van advocaat-generaal Spier ([B/G]) overweegt de kantonrechter, dat bij deze zaken getracht zal moeten worden om zich te verdiepen en in te leven in de normen en maatstaven van het verleden. Een oordeel over bijvoorbeeld de aansprakelijkheid is in sterke mate verweven met een beoordeling van feitelijke aard, gebaseerd op een beoordeling en waardering van bevindingen van deskundigen. Zonder wetenschappelijke/maatschappelijke publicaties, ontbreken de handvaten voor een beoordeling in het concrete geval.
In de tweede plaats is het zo, dat het oordeel van de rechtbank in de zaak [B/G], zo blijkt uit het arrest van de Hoge Raad, is gebaseerd op de in die zaak overgelegde (wetenschappelijke) publicaties. Daaruit mogen geen principiële conclusies worden getrokken. Het valt namelijk niet uit te sluiten dat bij overlegging van andere publicaties de rechtbank tot een andere conclusie was gekomen. Van belang is ook dat van principiële overwegingen van de Hoge Raad geen sprake is.
In de derde plaats volstaat een beroep op [B/G] niet, omdat in die zaak geen oordeel is geveld over de vraag of aan wit asbest andere risico’s waren verbonden; de rechtbank heeft zich toegespitst op het risico van mesothelioom. Dat de rechtbank in overweging 4.8. melding maakt van asbestose en longkanker, maakt dat niet anders. De kantonrechter wijst op de conclusie van advocaat-generaal Spier (overwegingen 3.21, 3.22.1 en 3.26), waarin deze overweegt dat aannemelijk is dat de rechtbank alleen een oordeel heeft willen vellen over mesothelioom, nu in de genoemde rapporten alleen daaraan expliciet wordt gerefereerd. Nu uit de zaak [B/G] niet de conclusie kan worden getrokken dat destijds niet bekend was dat wit asbest bijvoorbeeld asbestose kon veroorzaken, faalt ook hierom het beroep op dit arrest.

4.20.4. De kantonrechter komt tot het oordeel dat de vraag of het gevaar van wit asbest aan Bouwbedrijf Bruns en Bonke bekend moest zijn op zich een relevante kan zijn (indien zou blijken dat alleen wit asbest is gebruikt), maar dat het beroep op de in artikel 7:658 van het BW genoemde uitzondering afstuit op het niet hebben voldaan aan de stelplicht. Hieruit volgt logischerwijs dat het verzoek van Janssen De Jong om deskundigenonderzoek naar de soort asbest niet zal worden gehonoreerd.

4.21. Overige stellingen van partijen in dit verband behoeven geen bespreking meer.

4.22.1. Janssen De Jong stelt verder ter afwering van aansprakelijkheid dat Bouwbedrijf Bruns & Bonke destijds bekend mocht worden verondersteld met het gevaar van asbestose, maar dat de blootstelling aan asbest in dit geval dermate laag en kortdurend is geweest dat geen reëel gevaar op asbestose bestond. Maatregelen hoefden dan ook niet getroffen te worden, aldus Janssen De Jong.

4.22.2. [eiser] betwist dit standpunt door te stellen dat reeds het enkele feit dat bekend was dat het werken met asbest gevaarlijk was, de verplichting meebracht tot het nemen van veiligheidsmaatregelen. Iedere blootstelling op zich kan reeds een bijdrage leveren aan het ontstaan van asbestose en het kan niet aan de werkgever worden overgelaten in welke mate werknemers aan een gevaarlijk stof kunnen worden blootgesteld, aldus [eiser]. [eiser] verwijt het Bouwbedrijf Bruns & Bonke verder dat er nooit enige meting is verricht naar de mate van blootstelling aan asbest.

4.22.3. De kantonrechter stelt vast, dat de Hoge Raad in zijn arrest van 17 februari 2006 (LJN: AU6927, [H/B]) de principiële overweging heeft gemaakt dat het enkele feit dat gedurende het dienstverband van werknemer bekend was, ook aan niet-asbestverwerkende bedrijven, dat blootstelling aan asbest gevaar voor asbestose opleverde, niet de overweging van de rechtbank kan dragen dat op de werkgever de verplichting rustte veiligheidsmaatregelen te nemen om haar werknemers tegen dat gevaar te beschermen, ongeacht de duur en intensiteit van die blootstelling.

4.22.4. Janssen De Jong stipt dus, anders dan [eiser] heeft betoogd, een relevant punt aan. Echter, ook in dit verband is de kantonrechter van oordeel dat Janssen De Jong niet heeft voldaan aan de op haar rustende stelplicht. Daartoe overweegt de kantonrechter het volgende. Sprake is van een situatie waarin:
a) werknemer [eiser] gedurende ongeveer een jaar aan asbest is blootgesteld;
b) onduidelijk is om welke mate van blootstelling het nauwkeurig gaat. Uit de getuigenverhoren blijkt wel dat de blootstelling heeft bestaan in het in de nabijheid van [eiser] zagen van 3 asbesthoudende pijpen per woning, voor 130 woningen, waarbij het zaagwerk waarschijnlijk in de woning plaatsvond. [eiser] verklaart hierover (zie Rapport inzake arbeidshistorisch onderzoek en blootstelling asbest (werknemer)) dat er zeer veel asbeststof vrij kwam. Verder bestond blootstelling uit het brengen van kapotte asbesthoudende pijpen naar de afvalplaats, waarbij -naar [eiser] heeft verklaard- ook veel asbeststof vrijkwam. Tot slot is relevant dat het asbestafval werd verzameld op een grote hoop en daar bleef liggen totdat de hoop groot genoeg was. Pas dan werd het afval opgehaald.
c) Bruns en Bonke geen enkele veiligheidsmaatregel heeft getroffen.

4.22.5. Uit deze gegevens kan niet aanstonds worden opgemaakt dat de blootstelling van zo’n geringe intensiteit en duur was dat geen reëel risico op asbestose bestond. Integendeel, uit deze omstandigheden blijkt van een relevante blootstelling aan asbest. Het lag daarom op de weg van Janssen De Jong om haar stelling dat geen reëel risico bestond nader te onderbouwen. Janssen De Jong heeft wel verwezen naar hetgeen in ‘Protocollen asbestziekte: asbestose’ is geschreven over vezeljaren, maar zonder enige gegevens over de situatie in dit geval, kunnen daaraan geen conclusies worden verbonden. Meer in het bijzonder kan zonder concrete gegevens niet de conclusie van Janssen De Jong worden getrokken dat de drempelwaarde bij lange na niet wordt gehaald.
Het lag op de weg van Janssen De Jong om meer nauwkeurig aan te geven om welke blootstelling het in dit geval ging. Aan die stelplicht en bewijslast mogen, zo stelt Janssen De Jong terecht, niet al te hoge eisen worden gesteld, maar enige concrete gegevens of -indien dat niet meer mogelijk is- algemene berekeningen geënt op hoe de situatie in het algemeen was in gevallen als de onderhavige, mogen wel worden verwacht.
Nu onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangedragen voor het standpunt dat geen sprake was van een voldoende reëel kans, gaat de kantonrechter daaraan voorbij. Aan deskundigenonderzoek zoals dat Janssen De Jong voor ogen staat, wordt dan ook niet toegekomen.

4.23. De overige stellingen van partijen in dit verband behoeven verder geen bespreking meer.

4.24. Nu Janssen De Jong niet heeft voldaan aan haar stelplicht ter zake van het zich voordoen van de uitzondering als vermeld in artikel 7:658, lid 2 van het BW, komt de kantonrechter niet toe aan een inhoudelijke toetsing van het kader als genoemd in overweging 4.17. De stellingen van Janssen De Jong worden daarom op dit punt gepasseerd. Gevolg is dat Janssen De Jong aansprakelijk blijft voor de schade van [eiser]. De kantonrechter gaat thans over tot beoordeling van de gevorderde schadeposten.

4.25. [eiser] vordert een bedrag van EUR 50.000,-- aan immateriële schadevergoeding. Tegen de hoogte van dit bedrag heeft Janssen De Jong geen verweer gevoerd. De kantonrechter zal dit bedrag daarom als gevorderd toewijzen. De gevorderde rente zal de kantonrechter toewijzen vanaf de dag van de dagvaarding, omdat [eiser] niet onderbouwt waarom hij meent reeds vanaf 1 juni 2007 recht op rente te hebben.

4.26. De gevorderde materiële schadevergoeding, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, wijst de kantonrechter af. De schadestaatprocedure is in het leven geroepen voor die gevallen waarin wel duidelijk is dat er schade is, maar de omvang van die schade nog niet duidelijk is. Van [eiser] mag dan ook logischerwijs niet worden verwacht dat hij aangeeft wat de omvang van de schade is. Wel mag van [eiser] verwacht worden dat hij aangeeft op welk vlak zijn materiële schade ligt. Thans is volledig onduidelijk of materiële schade is geleden. Toewijzing van de vordering op dit punt is dan ook niet gerechtvaardigd. LJN BL3084