Hof 's-Gravenhage 150113 OPS straler / spuiter van schepen; zorgplicht geschonden, werkgever aansprakelijk

Hof 's-Gravenhage 150113 OPS straler / spuiter van schepen; zorgplicht geschonden, werkgever aansprakelijk

1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan: 

  a. Muelhan is een straal- en schildersbedrijf voor de scheepvaart in de offshore. Muelhan verricht straal-, schilder- en reparatiewerkzaamheden aan zeeschepen en op olieproductieplatforms. Muelhan is gespecialiseerd in het stralen en coaten van tanks voor de opslag van chemicaliën. 
b. [geïntimeerde] is op 13 mei 1985 bij Muelhan in dienst getreden. [geïntimeerde] heeft tot 17 augustus 1992 bij Muelhan gewerkt als straler/spuiter van (zee)schepen en werd per deze datum meewerkend voorman straler/spuiter. 
c. [geïntimeerde] heeft zich op 12 april 2000 arbeidsongeschikt gemeld. Muelhan heeft het dienstverband met [geïntimeerde] per 4 oktober 2002 beëindigd op de grond dat [geïntimeerde] gedurende meer dan twee jaar onafgebroken arbeidsongeschikt was geweest en zicht op werkhervatting niet aanwezig was. 

2.  [geïntimeerde] stelt zich primair op het standpunt dat Muelhan tekort geschoten is in haar zorgplicht jegens [geïntimeerde] en op grond van het bepaalde in artikel 7:658 BW aansprakelijk is voor schade die [geïntimeerde] heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Muelhan. 

3.  Volgens [geïntimeerde] heeft Muelhan ten tijde van het dienstverband onvoldoende maatregelen getroffen om blootstelling aan oplosmiddelen en overige neurotoxische stoffen door [geïntimeerde] te voorkomen. Toegestane concentraties gassen en dampen in de werkomgeving van Muelhan werden volgens [geïntimeerde] overschreden, er waren geen of onvoldoende beschermingsmiddelen aanwezig dan wel deze werden onvoldoende daadwerkelijk gebruikt. De klachten die volgens [geïntimeerde] zijn ontstaan vóór de ziekmelding en ten slotte hebben geleid tot de ziekmelding op 12 april 2000, bestonden uit hoofdpijn, maagpijn, duizeligheid, stemmingswisseling, verwardheid, maagpijn, concentratieproblemen, vergeetachtigheid, slaapproblemen en depressiviteit. Door het Solvent Team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten is volgens [geïntimeerde] de diagnose OPS stadium II gesteld, welk ziektebeeld ook wel wordt aangeduid als chronische toxische encephalopathie of CTE. 

4.  Het hof bespreekt allereerst de aan de vordering van [geïntimeerde] ten grondslag liggende stelling dat hij vanaf indiensttreding bij Muelhan werd blootgesteld aan neurotoxische stoffen, zoals organische oplosmiddelen en bestrijdingsmiddelen. 

5.  Muelhan heeft zich er allereerst op beroepen dat tot 1990 niet bekend was dat blootstelling aan neurotoxische stoffen kan leiden tot gezondheidsklachten en dat van specifieke veiligheidsvoorschriften in geval van blootstelling aan dergelijke stoffen toentertijd nog geen sprake was. 

6.  Het hof overweegt op dit punt als volgt. Uit een – ongedateerd – schrijven van Muelhan waarbij een brief van de Arbeidsinspectie van 17 oktober 1986 was gevoegd, is op te maken dat Muelhan reeds in 1986 door de arbeidsinspectie was gewezen op het belang van ventilatie in besloten ruimten en van het dragen van persoonlijke beschermingsmiddelen. Nu Muelhan haar verweer op dit punt niet nader heeft onderbouwd, passeert het hof dit verweer. 

7.  Muelhan heeft onder verwijzing naar een – op grond van onderzoeken die in opdracht van Muelhan zijn verricht – door IndusTox Consult opgesteld rapport van 21 januari 2005 en naar een notitie van 22 december 2010, aangevuld met een notitie van 20 oktober 2011, alle van de hand van dr. J.G.M. van Rooij (hierna: Van Rooij), toxicoloog/arbeidshygiënist, voorts betwist dat [geïntimeerde] in de periode 1985 tot 2000 werd blootgesteld aan (te) hoge concentraties neurotoxische middelen. 

8.  Het hof kent aan het door Muelhan overgelegde rapport en de notities van Van Rooij geen beslissende betekenis toe. Op grond van de door [geïntimeerde] overgelegde rapporten van de Arbeidsinspectie naar aanleiding van in de periode 15 november 1996 tot 17 februari 1999 bij Muelhan uitgevoerde onderzoeken, alsmede op grond van een expertiserapport van 23 december 2003 in samenhang met een brief van de Inspectiedienst SZW van 
  9 augustus 1995 en met een door arbodeskundige B. Mulder in maart 1996 opgestelde rapport risico-inventarisatie & evaluatie, moet het hof het ervoor houden dat Muelhan in ieder geval in de jaren 1985 tot 1997 in onvoldoende mate heeft voldaan aan een aantal op haar als werkgever rustende verplichtingen. De Arbeidsinspectie heeft als tekortkomingen vermeld dat Muelhan haar verplichting tot het vaststellen van de mate van concentraties en het opstellen van een risico-inventarisatie en een risico-evaluatie met name ten aanzien van voor de gezondheid schadelijke stoffen, alsmede het toetsen van inventarisaties en evaluaties door een Arbodienst niet is nagekomen en dat Muelhan voorts onvoldoende middelen, dan wel onvoldoende effectieve middelen ter beschikking heeft gesteld waardoor het personeel zich tegen concentraties van neurotoxische middelen had kunnen beschermen. Het hof ziet niet in dat, zoals Muelhan heeft gesteld, informatie van (voormalige) werknemers van Muelhan, verkregen ver na de in geding zijnde periode, over de mate van naleving van de Arbo-wet door en de arbeidsomstandigheden bij Muelhan in de plaats kan komen van rapportages van de Arbeidsinspectie uit de desbetreffende periode, laat staan dat informatie van werknemers in de plaats kan komen van de door de Arbeidsinspectie vermelde ontbrekende evaluaties, inventarisaties en vereiste toetsingen. 

9.  Het hof passeert derhalve het verweer van Muelhan dat uit de rapportages van de Arbeidsinspectie alleen blijkt dat Muelhan de mate van blootstelling aan neurotoxische stoffen beter in kaart had moeten brengen. 

10.  Voorts is van belang dat in de notitie van Van Rooij van 22 december 2010 weliswaar wordt erkend dat er onzekerheden kleven aan een retrospectieve beoordeling, doch dat anderzijds daarin het standpunt wordt ingenomen dat deze onzekerheid is beperkt tot een bandbreedte van maximaal 0,5 tot 2 maal de geschatte blootstelling. Het hof stelt voorop dat de aan een retrospectieve beoordeling verbonden onzekerheid niet voor risico mag komen van [geïntimeerde]. Hieraan staat in de weg dat Muelhan, zoals hiervoor is vastgesteld, in de periode in geding niet heeft voldaan aan de verplichtingen ingevolge de Arbeidsomstandighedenwet, waarbij hier met name van belang is de verplichting tot vaststelling van de mate van voor de gezondheid schadelijke stoffen die bij verfspuiten in zogenaamde besloten ruimten vrijkomen in relatie tot de aanwezigheid van doelmatige meetapparatuur teneinde aan de hand van een toetsing van de meetresultaten aan de luchtgrenswaarden te kunnen beoordelen of in de besloten ruimten veilig kan worden gewerkt. 

11.  In het door Muelhan overgelegde rapport van Van Rooij is op basis van gesprekken met de directeur van Muelhan en drie voormalige collega's van [geïntimeerde] en voorts op basis van uitsluitend schattingen en gemiddelden geconcludeerd tot een mate van concentratie aan oplosmiddelendampen die zich in de periode mei 1985 tot juli 2000 in het bedrijf van Muelhan zou hebben voorgedaan, waarbij Van Rooij zich overigens ook heeft gebaseerd op meetgegevens die zijn verkregen uit onderzoeken bij andere werkgevers. Verslagen van voormelde gesprekken zijn echter niet gemaakt, althans niet overgelegd, waardoor de door Muelhan gepresenteerde uitkomsten niet voor [geïntimeerde] toetsbaar zijn en Muelhan bovendien aanknopingspunten voor eventueel bewijslevering door [geïntimeerde] aan hem heeft onthouden. 

12.  Het hof acht voorts nog het volgende van belang. Aan [geïntimeerde] kan niet worden tegengeworpen dat hij niet heeft aangetoond dat daadwerkelijk toegestane concentraties werden overschreden dan wel dat hij de mate waarin deze concentraties werden overschreden niet voldoende concreet heeft aangeduid, nu Muelhan zelf in de hier relevante periode niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen tot het vaststellen van de mate van concentraties van schadelijke stoffen en het opstellen van een risico-inventarisatie en risico-evaluatie. 

13.  Muelhan heeft verder betoogd dat er in ieder geval na 1992 geen sprake meer was van blootstelling aan neurotoxische stoffen, althans van een zeer beperkte blootstelling. Het hof volgt Muelhan hierin niet. Muelhan heeft onvoldoende aangevoerd om te kunnen concluderen dat [geïntimeerde] in elk geval na 1992, nadat hij als voorman was aangesteld, niet meer, dan wel in zeer beperkte mate, aan vluchtige stoffen werd blootgesteld, zoals Muelhan heeft betoogd en [geïntimeerde] heeft betwist. Het hof gaat derhalve eveneens voorbij aan het verweer van Muelhan dat [geïntimeerde] niet gedurende acht jaar en niet tot drie jaar voordat de diagnose werd gesteld, intensief werd blootgesteld aan vluchtige stoffen. Daarbij is voorts van belang dat het door het Medisch Centrum voor Beroepszieken opgestelde Protocol voor de diagnostiek van OPS (hierna: het protocol), anders dan Muelhan betoogt, uitgaat van een periode van ten minste vijf jaar van regelmatige blootstelling aan organische oplosmiddelen of een (korter durende) blootstelling aan andere neurotoxische stoffen en van het vereiste dat de blootstelling tot ten minste drie jaar voor de dag van de selectie heeft geduurd. 

14.  Uit het vorenstaande volgt dat het hof het ervoor moet houden dat [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband bij Muelhan blootgesteld is geweest aan neurotoxische stoffen die schadelijk zijn voor de gezondheid. Daarmee is de stelling van [geïntimeerde] aan de orde dat deze blootstelling heeft geleid tot de door hem gestelde gezondheidsklachten. Het hof stelt voorop dat het aan [geïntimeerde] is zo nodig te bewijzen dat hij door blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Muelhan schade heeft geleden. 

15.  Muelhan heeft onder verwijzing naar voormeld protocol, waarbij zij overigens kritische kanttekeningen heft geplaatst , betwist dat in dit geval tot de diagnose CTE kan worden geconcludeerd, althans dat daartoe niet met een voldoende mate van zekerheid kan worden geconcludeerd. De door A. Goedhart, psychiater, verrichte onderzoeken zouden berusten op aantoonbaar onjuiste anamneses en met de zogeheten exclusiecriteria – overige ziekteoorzaken of omstandigheden gelegen in de persoonlijkheid van [geïntimeerde] of in persoonlijke omstandigheden die in zijn risicosfeer liggen – zou volgens Muelhan te weinig rekening zijn gehouden. 

16.  De door de rechtbank benoemde deskundige, prof. dr. E.Ch. Wolters (hierna: Wolters), neuroloog, heeft op 18 september 1997 aan de rechtbank gerapporteerd. Alvorens te rapporteren heeft deze deskundige op verzoek van beide partijen onder meer kennis kunnen nemen van 19, door partijen geselecteerde, medische stukken en heeft samenvattend geoordeeld dat ten tijde van het onderzoek op 23 april 2007 relevante objectieve afwijzingen niet konden worden vastgesteld en dat de persisterende klachten van [geïntimeerde] als hoofdpijn, moeheid, concentratie- en geheugenstoornissen mogelijk te duiden zijn als een gevolg van een met blootstelling aan solventia samenhangend organisch psychosyndroom dan wel in samenhang met depressiviteit en de persoonlijkheidskenmerken van [geïntimeerde]. 

17.  Vervolgens heeft de door de rechtbank benoemde deskundige G. Nabarro (hierna: Nabarro), psychiater, na kennisneming van de medische rapportages, waaronder begrepen het deskundigenbericht van Wolters, door partijen geselecteerde (medische) stukken en van de huisarts van [geïntimeerde] verkregen informatie, [geïntimeerde] onderzocht en vervolgens gerapporteerd. Op basis van eigen onderzoek en op grond van voormelde stukken heeft deze deskundige vervolgens geconcludeerd dat er geen aanwijzingen voor het bestaan van een depressieve stoornis bestonden en dat de gedragskenmerken begrepen konden worden vanuit het CSE symptomencomplex dat weer had geleid tot stoornissen in een aantal psychische functies. 

18.  Het hof gaat voorbij aan hetgeen Muelhan heeft gesteld ten aanzien van de totstandkoming en de inhoud van het rapport van Nabarro. Niet alleen behoren een anamnese en een beschrijving van de werksituatie door [geïntimeerde], anders dan Muelhan betoogt, wel tot het rapport, maar ook ziet het hof gelet ook op de vraagstelling van de rechtbank geen grond te twijfelen aan de volledigheid van de bevindingen en de conclusies van Nabarro. Anders dan Muelhan betoogt, heeft Nabarro zijn oordeel dat er geen aanwijzingen voor een depressieve stoornis bestonden, voldoende onderbouwd. Ditzelfde geldt ten aanzien van de – aan hem als deskundige voorbehouden – conclusie van Nabarro dat voor een doelbewust voorwenden of aggraveren van symptomen en/of klachten geen aanwijzingen bestonden. Muelhan kan evenmin worden gevolgd in haar standpunt dat Nabarro onvoldoende aandacht heeft besteed aan incongruenties tussen anamnese, bevindingen bij onderzoek en dossiergegevens waardoor de anamnese niet betrouwbaar zou zijn. Daarbij doelt Muelhan kennelijk op de omstandigheid dat [geïntimeerde] bij het begin van het onderzoek zich enkele data en leeftijden niet meer wist te herinneren, terwijl Nabarro niettemin tot de conclusie kwam dat bewustzijn en oriëntatie van [geïntimeerde] ongestoord waren. Uit hetgeen Nabarro hierna opmerkt, leidt het hof af dat Nabarro daarbij enerzijds het oog had op geheugen- en concentratiestoornissen, maar anderzijds op de door hem genoemde omstandigheid dat de aandacht van [geïntimeerde] redelijk kon worden vastgehouden. Dit betreft een constatering die aan Nabarro als de deskundige die het onderzoek verrichtte, is voorbehouden. 

19.  Muelhan gaat er ten onrechte aan voorbij dat niet een vaststelling door Nabarro dat de klachten bij CTE zouden passen, beslissend is, maar de vaststelling door Nabarro dat aan deze bij CTE passende klachten niet een depressiestoornis ten grondslag lag. De door Muelhan gestelde omstandigheid ten slotte dat Nabarro niet is ingegaan op een opmerking van de medisch adviseur van Muelhan dat in dit geval niet tot een percentage functionele invaliditeit kon worden gekomen, maken de conclusies in het rapport van Nabarro als zodanig niet onbetrouwbaar. 

20.  Het hof volgt Muelhan voorts niet in haar standpunt, gebaseerd op een rapportage van  prof. dr. G.F. Koerselman (hierna: Koerselman) van 16 mei 2011 en de reactie daarop van medisch adviseur Klop van 24 juni 2011, dat het rapport van Nabarro buiten beschouwing moet blijven. Noch Koerselman, noch Klop, heeft [geïntimeerde] onderzocht of zelfs maar gehoord, zodat niet valt in te zien dat Koerselman op grond van eigen  – toetsbare – waarneming heeft kunnen vaststellen dat er aanwijzingen bestonden voor een depressieve stoornis of dat rekening moest worden gehouden met overdrijven of simuleren van concentratie- en geheugenproblemen door [geïntimeerde]. Voor een verder gaand en gericht onderzoek naar mogelijke simulatie, zoals Muelhan voorstaat, ziet het hof derhalve geen grond.

21.  Op grond van de bevindingen van Wolters in samenhang met die van Nabarro acht het hof derhalve komen vast te staan dat de oorzaak van de klachten van [geïntimeerde] niet en zeker niet primair gelegen zijn in diens persoonlijkheidsstructuur of in een depressieve stoornis. Veeleer is op grond van het rapport van Nabarro met een voldoende mate van zekerheid aan te nemen dat, zoals door Wolters als mogelijkheid is genoemd, de klachten als hoofdpijn, moeheid, concentratie- en geheugenstoornissen zelf hebben geleid tot depressiviteit – hetgeen overigens niet gelijk te stellen is met een depressieve stoornis – en dat deze depressiviteit derhalve niet de oorzaak doch het gevolg is geweest van de gezondheidsklachten van [geïntimeerde]. Dit komt ook overeen met de brief van 19 november 2001 van A. Goedhart, psychiater, waarnaar Muelhan onder meer verwijst, waarin is vermeld dat er naast de OPS-klachten sprake was van een deels organisch bepaalde depressie, deels het gevolg van de psychologische gevolgen van de ziekte en van een sterke vermindering van de mogelijkheden van [geïntimeerde] normaal te functioneren. 

22.  Muelhan voert voorts aan dat klachten, ook wel aangeduid als OPS-klachten, naar de huidige stand van de medische wetenschap onvoldoende objectief te duiden zijn en de oorzaak daarvan veelal niet vast te stellen is, zodat [geïntimeerde] in feite alleen de aanwezigheid van klachten zou behoeven te stellen om het causaal verband tussen het bestaan van deze klachten en het verricht hebben van werkzaamheden aan te doen nemen. 

23.  Het hof gaat ook hieraan voorbij. De exacte aanduiding van de klachten is niet beslissend. Bepalend is dat vast is komen te staan dat er sprake is van klachten van [geïntimeerde] ten gevolge van voor Muelhan verrichte werkzaamheden en dat deze klachten passen bij een CTE klachtenpatroon, dat wil zeggen van klachten die door blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen kunnen zijn veroorzaakt. 

24.  Anders dan Muelhan betoogt, kan niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen dat een arbeidshygiënische beoordeling of beroepsanamnese, zoals omschreven in het protocol niet zou zijn uitgevoerd. Het ontbreken daarvan behoort voor risico van Muelhan te komen, daar Muelhan ten tijde van de periode hier in geding de risico's als gevolg van blootstelling door toxische stoffen niet, althans in onvoldoende mate heeft gemeten en vastgelegd. 

25.  Uit het vorenstaande volgt dat het hof het ervoor houdt dat [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Muelhan blootgesteld is geweest aan voor de gezondheid schadelijke stoffen en dat [geïntimeerde] bovendien heeft bewezen, althans gelet op alle omstandigheden van het geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt, dat er sprake is van gezondheidsklachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt. Dit leidt tot de conclusie dat Muelhan in beginsel aansprakelijk is voor door [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Muelhan geleden schade. 

26.  Muelhan is niet aansprakelijk voor schade die [geïntimeerde] in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt en heeft geleden, indien en voor zover Muelhan aantoont dat zij haar zorgplicht is nagekomen. Nu is komen vast te staan dat Muelhan niet heeft voldaan aan alle op haar rustende verplichtingen teneinde schade als gevolg van neurotoxische stoffen te voorkomen, staat het causaal verband tussen de tekortkoming van Muelhan en de als gevolg van het contact met neurotoxische oplosmiddelen opgetreden schade vast, tenzij Muelhan kan worden gevolgd in haar stelling dat [geïntimeerde] de schade ook zou hebben geleden indien Muelhan wel aan haar zorgplicht had voldaan, omdat maatregelen het letsel niet hadden kunnen voorkomen daar ook voorzorgsmaatregelen enige blootstelling aan neurotoxische stoffen niet hadden kunnen voorkomen. 

27.  Hierin volgt het hof Muelhan niet. Indien vast zou staan dat Muelhan ten tijde van belang alle vereiste voorzorgsmaatregelen zou hebben getroffen, zou van een schending van haar zorgplicht geen sprake zijn, zodat zij op die grond niet aansprakelijk jegens [geïntimeerde] zou zijn. Nu echter als uitgangspunt heeft te gelden dat Muelhan niet de vereiste voorzorgsmaatregelen heeft getroffen en derhalve in strijd met haar zorgplicht heeft gehandeld, kan Muelhan niet met succes betogen dat zij ondanks een schending van haar zorgplicht niet aansprakelijk is op de grond dat [geïntimeerde] in elk geval (gezondheids)schade zou hebben geleden, waar de vereiste maatregelen ter bescherming van de gezondheid van [geïntimeerde] nu juist beoogden het ontstaan van dergelijke schade te voorkomen. 

28.  Voor zover Muelhan terecht stelt dat [geïntimeerde] voorafgaande aan de indiensttreding bij Muelhan was blootgesteld aan vluchtige stoffen – Muelhan heeft op dit punt te weinig concrete feiten en omstandigheden gesteld – dan zou ook daaruit niet volgen dat Muelhan niet aansprakelijk is voor schade van [geïntimeerde], nu Muelhan in dat geval alleen dan niet aansprakelijk zou zijn indien Muelhan zou bewijzen dat de schade niet het gevolg is van een gebeurtenis waarvoor zijzelf aansprakelijk is. Op dit punt heeft Muelhan echter niets gesteld. 

29.  Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van Muelhan, nu het bewijsaanbod geen betrekking heeft op concrete feiten en omstandigheden die, mits bewezen, kunnen leiden tot een ander oordeel. 

30.  Uit het vorenstaande volgt dat de grieven in principaal appel falen. Het hof ziet geen grond voor het gelasten van een aanvullend deskundigenbericht, zoals door Muelhan subsidiair is verzocht. De grieven I en II in het incidentele appel treffen doel. 

31.  Muelhan zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten aan de zijde van [geïntimeerde] zowel in principaal appel als in incidenteel appel worden veroordeeld, vermeerderd met nakosten. Tevens zal Muelhan worden veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten, zoals door [geïntimeerde] gevorderd, indien deze kosten niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit arrest worden voldaan. De vaststelling van de ten laste van Muelhan komende kosten in eerste aanleg aan de zijde van [geïntimeerde] wordt aangehouden tot het eindvonnis van de rechtbank. 

32.  Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Rotterdam, sector kanton, locatie Schiedam, voor het nemen van een akte door partijen met het oog op het in rechtsoverwegingen 2.11 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2009 vermelde doel en voorts tot verder procederen over de door [geïntimeerde] gestelde materiële en immateriële schade. LJN BZ5975