GHARL 180723  pizzakoerier heeft geen belang bij beoordeling o.b.v 7:611; wg-er is aansprakelijk vanwege schending zorgplicht 7:658

GHARL 180723  pizzakoerier heeft geen belang bij beoordeling o.b.v 7:611; wg-er is aansprakelijk vanwege schending zorgplicht 7:658
-AVB bevat uitsluitingen voor verkeersongeval, biedt voor pizzeria geen dekking voor schade pizzakoerier

2
2. Waar gaat het in deze zaak om

2.1

Op 18 maart 2018 is [appellant] gewond geraakt bij een eenzijdig auto-ongeval. Hij reed in een auto die op naam stond van [geïntimeerde2] en die door Mussie c.s. gebruikt werd om pizza’s te bezorgen. [appellant] had kort voor het ongeval een pizza van Mussie bezorgd. Volgens [appellant] is sprake van een bedrijfsongeval. Mussie en haar vennoten [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn als (pseudo) werkgever aansprakelijk voor de door hem geleden schade. Zij en hun aansprakelijkheidsverzekeraar Goudse dienen de door hem geleden schade te vergoeden.

2.2

De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, omdat tussen Mussie c.s. en [appellant] geen arbeidsovereenkomst bestond. Het hof komt tot een ander oordeel. Of een arbeidsovereenkomst bestaan heeft, kan in het midden blijven. Mussie c.s. zijn in ieder geval op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk. De vorderingen van [appellant] op Mussie c.s. zijn daarom toewijsbaar. Voor de vorderingen op Goudse ligt dat anders, omdat Goudse haar aansprakelijkheid voor schade bij het gebruik van een motorrijtuig heeft uitgesloten.

2.3

Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en vervolgens de stellingen van partijen te bespreken. Het hof zal daarbij niet alleen ingaan op de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen het vonnis van de kantonrechter, maar ook op de verweren die Mussie c.s. bij de kantonrechter hebben gevoerd en die door de kantonrechter zijn verworpen of onbesproken zijn gelaten.

3
3. De vaststaande feiten

3.1

[geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn de vennoten van Mussie. Mussie exploiteert in [woonplaats2] een pizzeria met bezorgservice.

3.2

[geïntimeerde3] en [appellant] waren vrienden.

3.3

Vanaf omstreeks 8 februari 2018 heeft [appellant] , die toen 21 jaar oud was, in de weekenden pizza’s van Mussie bezorgd aan klanten, die pizza’s hadden besteld. Hij maakte daarbij gebruik van een van de twee auto’s, die binnen het bedrijf van Mussie gebruikt werden voor de bezorging van pizza’s, waaronder een Renault Clio uit 2003 (hierna: de auto). De auto stond op naam van [geïntimeerde2] .

3.4

Op zondagavond 18 maart 2018 omstreeks 19:40 uur heeft [appellant] op de terugweg na het bezorgen van een pizza voor Mussie een eenzijdig auto-ongeluk gehad. Hij is met de auto frontaal tegen een boom aan de linkerkant (bezien vanuit zijn rijrichting) van de provinciale weg N979 tussen [plaats1] en [woonplaats2] gebotst.

3.5

[appellant] is ernstig gewond geraakt bij het ongeval. Van 18 maart tot en met 23 april 2018 is hij als gevolg van het ongeval opgenomen geweest, eerst op de intensive care van het UMC te Groningen, later ter revalidatie in het Nij Smellinghe ziekenhuis te Drachten.

3.6

De auto was bij Goudse verzekerd voor wettelijke aansprakelijkheid. Mussie heeft een aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB) bij Goudse.

3.7

Op 22 maart 2019 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] Mussie geschreven dat zij aansprakelijk werd gesteld voor het ongeval en de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. Mussie c.s. hebben geen aansprakelijkheid erkend.

3.8

De assurantietussenpersoon van Mussie c.s. heeft de claim van [appellant] bij Goudse gemeld. In een e-mail van 22 mei 2019 heeft Goudse hem meegedeeld dat zij de claim niet in behandeling neemt, omdat de schade waar het hier om gaat - schade door of met het gebruik van motorvoertuigen - in de AVB is uitgesloten.

3.9

Ter verzekering van verhaal van zijn vorderingen heeft [appellant] , na toestemming van de voorzieningenrechter, diverse conservatoire derdenbeslagen laten leggen.

4
4. De beoordeling van het geschil

Plan van behandeling
4.1 Mussie c.s. en Goudse hebben verschillende verweren gevoerd tegen de vorderingen van [appellant] . Het hof zal eerst de vorderingen van [appellant] op Mussie c.s. bespreken. [appellant] kan Goudse op grond van artikel 7:954 BW alleen rechtstreeks aanspreken uit de door Mussie afgesloten AVB indien Goudse een uitkering aan Mussie c.s. verschuldigd is. Daarvoor is nodig dat Mussie c.s. aansprakelijk zijn tegenover [appellant] . Indien de vorderingen van [appellant] tegen Mussie c.s. niet toewijsbaar zijn, zijn ze ook niet tegen Goudse toewijsbaar.

4.2

Het hof zal eerst de meest vergaande verweren van Mussie c.s. bespreken. De kantonrechter heeft deze verweren wel verworpen, maar wanneer het hof ze honoreert, kunnen de bezwaren van [appellant] tegen het vonnis onbesproken blijven, omdat die bezwaren bij succes, er ook dan niet toe kunnen leiden dat zijn vorderingen toewijsbaar zijn.

4.3

Als ook het hof deze verweren verwerpt, zal het ingaan op de vraag Mussie c.s. aansprakelijk zijn voor de door [appellant] gelden en nog te lijden schade.

[appellant] is ontvankelijk in zijn vorderingen tegen [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3]
4.4 Volgens Mussie c.s. is [appellant] niet-ontvankelijk in zijn vorderingen jegens [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] . Als een arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen tussen Mussie en [appellant] , of [appellant] in opdracht van Mussie pizza’s heeft bezorgd, is alleen Mussie partij bij de overeenkomst met [appellant] en kan alleen Mussie op een eventuele tekortkoming in haar (zorg)verplichtingen worden aangesproken. [geïntimeerde2] en [geïntimeerde3] zijn geen contractpartij van [appellant] geweest, aldus Mussie c.s.

4.5

In een prejudiciële beslissing van 19 april 20191 overwoog de Hoge Raad onder meer:
“Een arbeidsovereenkomst ‘met een vof’ dient te worden beschouwd als een arbeidsovereenkomst met de gezamenlijke vennoten. De gezamenlijke vennoten zijn dus als werkgever in de zin van titel 7.10 BW partij bij de arbeidsovereenkomst. Zoals hiervoor (…) is gebleken, komt aan de vof geen rechtspersoonlijkheid toe en is de vof derhalve niet zelfstandig als werkgever in de zin van titel 7.10 BW aan te merken. Een werknemer ‘van de vof’ kan zijn uit de arbeidsovereenkomst voortspruitende vorderingen geldend maken zowel jegens de gezamenlijke vennoten (‘jegens de vof’), met de mogelijkheid van verhaal op het afgescheiden vermogen van de vof, als voor het geheel jegens elke afzonderlijke vennoot, met de mogelijkheid van verhaal op het privévermogen van die vennoot.”
Uit deze beslissing volgt dat een vordering op grond van een arbeidsovereenkomst zowel tegen de v.o.f. als haar vennoten kan worden ingesteld. Voor zover de vordering is gebaseerd op artikel 7:658 lid 4 BW geldt hetzelfde. Het verweer van Mussie c.s. faalt dus.

Het beroep op rechtsverwerking faalt
4.6 Volgens Mussie c.s. heeft [appellant] het recht verwerkt een vordering op hen in te stellen. Hij heeft geruime tijd laten verstrijken voordat hij hen aansprakelijk liet stellen. In de tussentijd heeft hij niet laten blijken hen aansprakelijk te houden. Integendeel, uit de WhatsApp-conversatie tussen [appellant] en [geïntimeerde3] volgt dat [appellant] heeft aangegeven dat hij geen geld wilde van [geïntimeerde3] , maar alleen van diens verzekeraar; [geïntimeerde3] zou daar naar zeggen van [appellant] geen nadelige gevolgen van ondervinden, aldus Mussie c.s.
4.7 Het hof volgt Mussie c.s. niet in dit betoog. Zoals de kantonrechter terecht heeft overwogen, is voor rechtsverwerking tijdsverloop alleen niet voldoende. Bovendien is het tijdsverloop, zeker gezien de vriendschappelijke verhouding tussen partijen, hier niet buitensporig. Tussen het ongeval en de aansprakelijkheidsstelling van Mussie c.s. ligt ruim een jaar. Uit de WhatsApp-correspondentie volgt dat [appellant] in deze periode om informatie aan [geïntimeerde3] heeft gevraagd over diens verzekering(en) en dat [geïntimeerde3] , op zijn minst, terughoudend was om deze informatie te verstrekken. In dat verband heeft [appellant] aangegeven dat hij zijn schade wilde verhalen op de verzekeraar, niet op [geïntimeerde3] . Mussie c.s. hebben daar echter in redelijkheid niet het gerechtvaardigde vertrouwen aan mogen ontlenen dat [appellant] hen niet zou aanspreken wanneer de verzekeraar de schade niet zou willen vergoeden. Het beroep op rechtsverwerking gaat daarom niet op.

Of een arbeidsovereenkomst tussen Mussie c.s. en [appellant] bestaan heeft, kan in het midden blijven
4.8 Partijen hebben veel aandacht besteed aan de vraag of een arbeidsovereenkomst heeft bestaan tussen [appellant] c.s. en Mussie. Het hof kan het antwoord op die vraag in het midden laten indien het tot het oordeel komt dat Mussie c.s. op grond van artikel 7:658 lid 4 BW aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade. Indien dat het geval is, is de primaire vordering van [appellant] - dat voor recht wordt verklaard dat Mussie c.s. aansprakelijk zijn voor de door hem geleden en nog te lijden schade van het ongeval - ook toewijsbaar, zij het op een andere grondslag dan bij de kantonrechter aan de orde. Bij een beoordeling van dezelfde vordering, maar dan op de grondslag van artikel 7:658 lid 2 BW heeft [appellant] dan geen belang. Gesteld noch gebleken is dat die beoordeling tot een voor hem beter resultaat kan leiden. Hij heeft in de verhouding tot Mussie c.s. dan ook geen belang bij de beoordeling van zijn op artikel 7:611 BW gebaseerde grondslag, omdat die vordering niet kan leiden tot de door hem primair beoogde volledige schadevergoeding.

4.9

Hierna zal het hof uiteenzetten dat ook in de verhouding tot Goudse in het midden kan blijven of sprake is van een arbeidsovereenkomst of niet. Ook indien wel sprake is van een arbeidsovereenkomst, is de vordering van [appellant] op Goudse niet toewijsbaar.

Als geen sprake is van een arbeidsovereenkomst, valt de verhouding tussen Mussie c.s. en [appellant] onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW
4.10 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat het hof eerst zal nagaan of de verhouding tussen Mussie c.s. en [appellant] valt onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW.
In artikel 7:658 lid 4 BW is bepaald: “Hij die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, is overeenkomstig de leden 1 tot en met 3 aansprakelijk voor de schade die deze persoon in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt.”
Uit de parlementaire geschiedenis op artikel 7:658 lid 4 BW volgt dat het doel van de bepaling is om bescherming te bieden aan personen die zich, wat betreft de door de werkgever in acht te nemen zorgverplichtingen, in een met een werknemer vergelijkbare positie bevinden. Dit brengt mee dat artikel 7:658 lid 4 BW zich voor toepassing leent indien de persoon die buiten dienstbetrekking werkzaamheden verricht, voor de zorg voor zijn veiligheid (mede) afhankelijk is van degene voor wie hij die werkzaamheden verricht. Of dit het geval is, zal aan de hand van de omstandigheden van het geval bepaald moeten worden, waarbij onder meer van belang zijn de feitelijke verhouding tussen betrokkenen en de aard van de verrichte werkzaamheden, alsmede de mate waarin de ‘werkgever’, al dan niet door middel van hulppersonen, invloed heeft op de werkomstandigheden van degene die de werkzaamheden verricht en op de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s2.
Bovendien moet het gaan om werkzaamheden “in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf”. Het gaat dan niet alleen om werkzaamheden die tot het wezen van de beroeps- of bedrijfsuitoefening van de desbetreffende opdrachtgever kunnen worden gerekend of normaal gesproken in het verlengde daarvan liggen, maar ook om andere werkzaamheden.

Bepalend is of de verrichte werkzaamheden, gelet op de wijze waarop de desbetreffende opdrachtgever aan zijn beroep of bedrijf invulling pleegt te geven, feitelijk tot zijn beroeps- of bedrijfsuitoefening horen3.

4.11

Gezien het voorgaande valt [appellant] onder de reikwijdte van artikel 7:658 lid 4 BW indien hij (1) in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Mussie c.s., (2) schade heeft geleden in de uitoefening van die werkzaamheden en (3) hij zich daarbij wat betreft de door Mussie c.s. in acht te nemen zorgverplichtingen in een met een werknemer van Mussie c.s. vergelijkbare positie bevond (een ‘persoon’ in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW was). Het hof zal nagaan of aan deze vereisten is voldaan.

4.12

Mussie c.s. stellen dat artikel 7:658 lid 4 BW niet van toepassing is, omdat in dit geval geen sprake is van inlening. Dit standpunt is onjuist. Artikel 7:658 lid 4 BW kan ook van toepassing zijn op andere verhoudingen dan die tussen een inlener en een ingeleende medewerker (bijvoorbeeld een werknemer van een uitzendbureau). Ook in andere verhoudingen (bijvoorbeeld die tussen een opdrachtgever en (een medewerker van) een opdrachtnemer, of een aannemer en (een medewerker van) een onderaannemer) kan artikel 7:658 lid 4 BW van toepassing zijn, mits aan de hiervoor vermelde vereisten is voldaan. Dat geen sprake is van inlening, staat dan ook niet aan de toepasselijkheid van artikel 7:658 lid 4 BW in de weg.

4.13

Het staat tussen partijen niet ter discussie dat [appellant] op 18 maart 2018 met de auto een pizza bezorgd had bij een klant van Mussie in Zevenhuizen. Deze klant had de pizza bij Mussie besteld. Het ongeluk vond plaats op de weg tussen [plaats1] en [woonplaats2] , waar de pizzeria van Mussie zich bevindt. Mogelijk wilde [appellant] elders nog pizza’s gaan bezorgen. Dat is niet helemaal duidelijk, zoals ook onduidelijk is of er ten tijde van het ongeval nog pizza’s in de auto lagen. Duidelijk is wel dat hij met de auto op weg was gegaan om in elk geval in Zevenhuizen een pizza te bezorgen. Duidelijk is ook dat hij in Zevenbergen een pizza heeft bezorgd en ten tijde van het ongeval weer in de richting reed van [woonplaats2] en daarmee weer terug richting de pizzeria.

4.14

Het staat niet ter discussie dat het bezorgen van pizza’s behoort tot de beroeps- of bedrijfsuitoefening van Mussie c.s. Bij de door Mussie gedreven pizzeria konden pizza’s worden besteld en die pizza’s werden (desgewenst) ook bezorgd. [geïntimeerde3] heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof ook verklaard dat hij de bewuste zondagavond zelf ook pizza’s aan het bezorgen was. Hij heeft ook verklaard dat anderen, waaronder [appellant] , geregeld pizza’s bezorgden. Aan het vereiste dat [appellant] in de uitoefening van het beroep of bedrijf van Mussie c.s. arbeid heeft verricht is dan ook voldaan. Dat [appellant] bij het verrichten van die arbeid schade heeft geleden, staat ook vast, zodat ook aan dat vereiste is voldaan.

4.15

De vraag die resteert is, of [appellant] een ‘persoon’ is als bedoeld in artikel 7:658 lid 4 BW. Bij het antwoord op deze vraag gaat het hof van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Uit WhatsAppverkeer tussen [appellant] en [geïntimeerde3] volgt dat [appellant] op 18 januari 2018 aangeeft dat hij in het weekend graag wil werken en dat [geïntimeerde3] daarop antwoordt dat hij vanaf het volgende weekend werk voor [appellant] heeft. Op vrijdag 26 januari 2018 laat [geïntimeerde3] aan [appellant] weten dat het werk de volgende dag niet doorgaat, maar ruim een week later - op dinsdag 6 februari 2018 - appt hij [appellant] : “Die jongie gaat morre weg voor als je wil werrie bro” en vraagt hij [appellant] hem te laten weten of hij wil werken. [appellant] reageert positief en vraagt wanneer hij moet beginnen, waarop [geïntimeerde3] antwoordt dat hij vrijdag (9 februari 2018 dus) kan beginnen. Op 7 februari 2018 appt [appellant] dat hij de volgende dag ook beschikbaar is voor werk - hij heeft geld nodig om te sparen voor het volgen van een HBO-opleiding, schrijft hij - en reageert [geïntimeerde3] dat hij de volgende dag werk voor hem heeft. [geïntimeerde3] voegt eraan toe dat [appellant] in het weekend met een auto (“waggie”) mag bezorgen. Het is een Golf. Een andere bezorger rijdt dan in de Renault Clio (“Dan laat ik die andere in Renault”). In de daaropvolgende periode hebben [appellant] en [geïntimeerde3] geregeld per WhatsApp contact over het gebruik van de auto door [appellant] , het gezamenlijk naar het werk rijden, het op weg naar het werk ophalen van anderen en het verrichten van werkzaamheden door [appellant] (bijvoorbeeld over de vraag of hij beschikbaar is om te werken).
b. Uit het voorgaande volgt dat [appellant] geregeld werkzaamheden voor Mussie c.s. verrichtte, in elk geval bestaande uit het met de auto bezorgen van pizza’s.
c. Er volgt ook uit dat [appellant] wilde werken om er geld mee te verdienen. Het is onduidelijk hoeveel [appellant] verdiende met zijn werkzaamheden voor Mussie c.s. Zelf stelt hij dat hij € 6,- à € 7,- netto per uur ontving en dat hij het loon iedere dag na zijn werk contant ontving. Soms kreeg hij wat meer. Mussie c.s. zijn niet heel duidelijk geweest over de verdiensten van [appellant] , maar zij hebben niet bestreden dat [appellant] een vergoeding ontving voor zijn werkzaamheden. Die vergoeding werd contant betaald en de hoogte ervan verschilde (MvA nr. 39).
d. Mussie c.s. hebben weliswaar gesteld dat sprake was van een vriendendienst, maar zij hebben die stelling onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat [appellant] bevriend was met [geïntimeerde3] en een goede band had met [geïntimeerde2] is daarvoor onvoldoende. Dat zou wellicht anders zijn geweest wanneer [appellant] incidenteel een pizza bezorgde, maar die situatie deed zich vanaf februari 2018 niet voor. Bovendien stellen zij ook zelf dat [appellant] wel een beloning voor zijn werkzaamheden ontving, zij het dat het geen vaste beloning was.
e. Het staat niet ter discussie dat [appellant] zijn werkzaamheden voor Mussie c.s. verrichtte vanuit de pizzeria van Mussie c.s. Uit de stellingen van [appellant] en Mussie c.s. volgt ook dat de werkzaamheden van [appellant] werden aangestuurd door Mussie c.s.; hij hoorde van Mussie c.s. bij wie hij pizza’s moest bezorgen en wanneer. Dat ligt ook voor de hand; de bestellingen voor pizza’s zullen in het bedrijf van Mussie c.s. zijn binnengekomen, de pizza’s werden vervolgens daar bereid, waarna ze (onder andere door [appellant] ) moesten worden gedistribueerd. [appellant] maakte voor het bezorgen gebruik van door Mussie c.s. beschikbaar gestelde auto’s en hij had een portemonnee van Mussie c.s. bij zich (voor wisselgeld e.d.).
De werkzaamheden van [appellant] waren dus ingebed in de organisatie van Mussie c.s.

4.16

Gelet op deze feiten en omstandigheden staat voldoende vast dat [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid (mede) afhankelijk was van Mussie c.s. [appellant] werkte niet alleen voor hun bedrijf, maar ook in hun bedrijf en maakte gebruik van door hen beschikbaar gestelde bedrijfsmiddelen. Op de keuze voor, het onderhoud en de verzekering van die bedrijfsmiddelen, in het bijzonder de auto’s waarmee bezorgd werd, had hij geen invloed. Niet [appellant] , maar Mussie c.s., hadden wat dat betreft invloed op de werkomstandigheden van [appellant] en de daarmee verband houdende veiligheidsrisico’s. Mussie c.s. hebben niet duidelijk gemaakt dat wanneer [appellant] op grond van een arbeidsovereenkomst dezelfde werkzaamheden voor hen zou hebben verricht hij voor de zorg voor zijn veiligheid meer afhankelijk van hen zou zijn geweest dan hij nu was. Daarmee hebben zij, in het licht van wat hiervoor is overwogen, de stelling van [appellant] dat hij ‘een persoon’ is in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW onvoldoende weersproken.

4.17

Dat tussen [appellant] en [geïntimeerde3] (en [geïntimeerde2] ) een vriendschappelijke relatie bestond, betekent niet dat [appellant] voor de zorg van zijn veiligheid bij het verrichten van werkzaamheden niet (mede) van Mussie c.s. afhankelijk was. Ook al was tussen hen sprake van een vriendschappelijke relatie, de werkzaamheden die [appellant] voor Mussie c.s. verrichtte, bleven ingebed in het bedrijf van Mussie c.s.

4.18

De conclusie is dat de rechtsverhouding tussen [appellant] en Mussie c.s., ook indien geen sprake zou zijn van een arbeidsovereenkomst, zoals Mussie c.s. stellen, valt onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW. Dat betekent dat op Mussie c.s. de in artikel 7:658 lid 1 BW vastgelegde zorgplicht rustte jegens [appellant] bij de werkzaamheden die [appellant] voor hen verrichtte.

[appellant] verrichtte ook op 18 maart 2018 werkzaamheden voor Mussie c.s.
4.19 Mussie c.s. hebben aangevoerd dat [appellant] op 18 maart 2018 niet voor hen werkte. [appellant] had die dag de auto geleend voor privédoeleinden Hij was in de pizzeria aanwezig, niet om te werken maar om er wat te eten. Hij kwam daar veel vaker vanwege zijn vriendschap met [geïntimeerde3] . Toen er een bestelling binnenkwam en er op dat moment geen bezorgers aanwezig waren, bood hij zelf aan de pizza te gaan bezorgen. Ondanks dat [geïntimeerde2] aangaf dat dat niet nodig was, ging hij de pizza toch bezorgen. Mussie c.s. beroepen zich in dit verband op een schriftelijke verklaring van [naam1] , die volgens diezelfde verklaring op 18 maart 2018 in de pizzeria van Mussie c.s. aan het werk was.

4.20

Met dit betoog lijken Mussie c.s. te bestrijden dat [appellant] het ongeval kreeg bij het verrichten van werkzaamheden voor Mussie c.s. Het hof volg hen daarin niet.
Uit een conversatie op 18 maart 2018 in een groepsapp, waarvan naast [geïntimeerde3] en [appellant] nog enkele anderen deel uitmaakten, volgt dat [geïntimeerde3] die dag rond 15:45 uur op zoek is naar bezorgers. Wanneer een van de deelnemers aan de app aangeeft dat hij niet kan bezorgen omdat hij met de familie weggaat, appt [geïntimeerde3] dat [appellant] dan alleen moet bezorgen, waarop [appellant] appt: “Moet ondersteuning hebben”, gevolgd door de reactie van [geïntimeerde3] “Jaa ben zoeken (…)”. Om 16:00 uur appt [appellant] : “Ik sta voor Mussie.”
Kort voor het ongeval hebben [appellant] en [geïntimeerde3] per WhatsApp contact. [appellant] geeft dan aan dat hij bezig is om een pizza te bezorgen. [geïntimeerde3] reageert daar niet verbaasd op.
Gelet op deze app-berichten hebben Mussie c.s. ook met de verklaring van [naam1] (die bijna drie jaar na het ongeval is opgesteld) onvoldoende weersproken dat [appellant] ook op 18 maart 2018 in hun opdracht pizza’s bezorgde en dat het bezorgen van de pizza in Zevenhuizen rond 19:40 uur die avond gebeurde in het kader van het verrichten van de werkzaamheden die [appellant] voor Mussie c.s. pleegde te verrichten.

4.21

Daarnaast merkt het hof op dat ook wanneer [appellant] op 18 maart 2018 niet voor het verrichten van werkzaamheden aanwezig was in de pizzeria van Mussie c.s. en toen slechts zou zijn ‘bijgesprongen’, het bezorgen van de pizza in Zevenhuizen zo zeer in lijn is met de werkzaamheden die hij voor Mussie c.s. pleegde te verrichten, dat hij ook in die situatie bij het bezorgen van deze pizza (met behulp van de bedrijfsmiddelen van Mussie c.s.) een persoon’ in de zin van artikel 7:658 lid 4 BW was.
Mussie c.s. zijn in hun zorgplicht tekortgeschoten
4.22 Omdat het ongeval plaatsvond bij het verrichten van werkzaamheden die onder het bereik van artikel 7:658 lid 4 BW vallen, zijn Mussie c.s. voor de gevolgen van het ongeval aansprakelijk, tenzij komt vast te staan dat Mussie c.s. hun zorgplicht niet hebben geschonden, het ongeval niet te wijten is aan schending van die zorgplicht of het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] . De leden 1 tot en met 3 van artikel 7:658 BW zijn in lid 4 van overeenkomstige toepassing verklaard.

4.23

Het hof zal eerst ingaan op de zorgplicht van Mussie c.s. Daarbij geldt dat op Mussie c.s. de stelplicht en bewijslast rusten dat zij aan hun zorgplicht hebben voldaan.
Anders dan Mussie c.s. lijken te veronderstellen, is op werkgerelateerde verkeersongevallen artikel 7:658 BW van toepassing. De werkgever heeft een zorgplicht voor de veiligheid en deugdelijkheid van een aan de werknemer ter beschikking gesteld voertuig en dient ook aandacht te hebben voor onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer in het wegverkeer kunnen bevorderen4. Maar, zoals de Hoge Raad5 overwoog, wanneer “het gaat om gevallen waarin een werknemer in de uitoefening van de werkzaamheden deelneemt aan het wegverkeer, zal de omvang van de zorgplicht van de werkgever slechts beperkt kunnen zijn. De werkgever heeft immers in de regel geen zeggenschap over de inrichting en daarmee samenhangende verkeersveiligheid van de openbare weg en daarnaast kan een groot aantal andere factoren bijdragen aan het ontstaan van verkeersongevallen, zonder dat de werkgever daarop door het treffen van maatregelen of het geven van aanwijzingen effectief invloed kan uitoefenen, afgezien van de veiligheid van het voertuig dat hij eventueel aan de werknemer ter beschikking heeft gesteld en het geven van onderricht, instructies en voorschriften die de veiligheid van de werknemer kunnen bevorderen.”

4.24

Gelet op wat hiervoor is overwogen, hebben Mussie c.s. en Goudse onvoldoende onderbouwd dat Mussie c.s. hun hiervoor omschreven (beperkte) zorgplicht zijn nagekomen. Daarvoor is het volgende van belang.
Allereerst was de aan [appellant] beschikbaar gestelde auto ten tijde van het ongeval 15 jaar oud. Ook als, zoals Mussie c.s. stellen, de auto een geldige APK had en bij een garage in onderhoud was, volgt daaruit nog niet dat de auto ten tijde van het ongeval in goede staat verkeerde. Mussie c.s. hebben dat niet onderbouwd, bijvoorbeeld door aan te geven wanneer er voor het laatst onderhoud aan de auto was verricht en was vastgesteld of voor de veiligheid essentiële onderdelen van de auto, zoals de banden, de remmen en de stuurinrichting nog voldeden. In dit verband merkt het hof op dat alleszins denkbaar is dat bijvoorbeeld de banden van een oude en veel gebruikte auto slijtage kunnen vertonen, te glad worden. Ook is na het ongeval geen technisch onderzoek aan de auto verricht.
Bovendien was [appellant] een jonge bestuurder. Mussie c.s. hebben zelf, in het kader van hun hierna te bespreken beroep op opzet of bewuste roekeloosheid, het nodige aangevoerd over zijn rijstijl. Gelet daarop lag het op de weg van Mussie c.s. om [appellant] indringend te instrueren zich aan de verkeersregels te houden (bijvoorbeeld betreffende de maximumsnelheid en het niet gebruiken van de mobiele telefoon achter het stuur). Dat Mussie c.s. dat hebben gedaan, is onvoldoende onderbouwd. Uit hun stellingen en uit wat [appellant] zelf daarover bij gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof heeft verklaard, volgt dat Mussie c.s. [appellant] hooguit in zeer algemene bewoordingen - “rij voorzichtig”- hebben gewaarschuwd, niet dat zij dat specifiek en indringend hebben gedaan (bijvoorbeeld door [appellant] te wijzen op de gevaren van bepaald gedrag en op de consequenties voor de continuering van zijn werkzaamheden indien hij de instructies in de wind zou slaan). Uit de Whats-Appconversatie tussen [appellant] en [geïntimeerde3] rond het tijdstip van het ongeval volgt dat [geïntimeerde3] met [appellant] appt terwijl [appellant] onderweg is en achter het stuur zit. Hij appt [appellant] dan om 19.51 uur weliswaar “rustig rijden nirt met chicks appen”, maar dat bericht kan, gelet op de hiervoor vermelde context, niet worden gezien als een serieuze instructie om niet achter het stuur te appen, nog daargelaten dat dat bericht is verstuurd ná het ongeval.

4.25

De conclusie is dan ook dat ervan moet worden uitgegaan dat Mussie c.s. in hun zorgplicht zijn tekortgeschoten. Dat de toedracht, althans de precieze oorzaak, van het ongeval onduidelijk is gebleven, leidt niet tot een ander oordeel. Gelet op wat hiervoor is overwogen over de stelplicht en bewijslast betreffende de zorgplicht komt onduidelijkheid over de toedracht voor risico van de (pseudo) werkgever.
Het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid faalt
4.26 Volgens Mussie c.s. en Goudse is het ongeval het gevolg van opzet of bewuste roekeloosheid van [appellant] . [appellant] heeft volgens hen zeer roekeloos gereden, met het (eenzijdig) ongeval als gevolg. Bovendien droeg hij ten tijde van het ongeval geen gordel.

4.27

Op grond van artikel 7:658 lid 2 BW is de (pseudo) werkgever niet aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt indien hij aantoont dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer/medewerker. Op de werkgever rusten stelplicht en bewijslast van de bewuste roekeloosheid. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat strenge eisen worden gesteld aan het slagen van het beroep op opzet of bewuste roekeloosheid. Vereist is dat komt vast te staan dat de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval van het roekeloze karakter van zijn gedraging bewust is6. Het bewustzijn van een algemeen gevaar van een bepaalde gedraging, zoals het niet dragen van een gordel, is onvoldoende7.

4.28

Het staat vast dat het om een eenzijdig ongeval ging, waarbij [appellant] tegen een boom aan de linkerzijde van de weg (bezien vanuit zijn rijrichting) is gebotst. Op het aanrijdingsformulier is vermeld dat [appellant] in de (rechter)berm kwam, een stuurcorrectie uitvoerde en toen aan de andere zijde van de weg tot stilstand kwam. Mussie c.s. (en Goudse) gaan uit van deze toedracht van het ongeval. Deze toedracht wijst op zichzelf nog niet op opzet of bewuste roekeloosheid. Ook bij niet roekeloos rijgedrag kan een auto in de rechterberm terechtkomen en bij de daarop volgende stuurcorrectie onbestuurbaar worden en aan de andere kant van de weg tegen een boom tot stilstand komen. Het gaat erom of de auto door roekeloos rijgedrag in de rechterberm terecht is gekomen en onbestuurbaar werd. Mussie c.s. en Goudse wijzen er in dat verband op dat [appellant] te hard reed en vanachter het stuur appte. Zij beroepen zich op het al aangehaalde WhatsApp-conversatie, waaruit volgt dat [appellant] geregeld te hard reed en erop is gewezen niet achter het stuur te appen en voeren aan dat [appellant] bovendien geen gordel droeg.

4.29

Over de toedracht van het ongeval is verder weinig bekend. De politie is ter plaatse geweest, maar in het proces-verbaal betreffende het ongeval is over de toedracht slechts vermeld dat [appellant] uit de richting van Zevenhuizen kwam en in de richting van [woonplaats2] reed en dat hij “(o)p onbekende wijze” met zijn voertuig aan de overzijde van de weg tegen een boom belandde. Volgens het proces-verbaal bedroeg de maximum snelheid ter plaatse 80 km per uur. Er is geen onderzoek ter plaatse verricht naar de snelheid van [appellant] direct voorafgaand aan het ongeval en ook de auto is niet onderzocht in het kader van een onderzoek naar de toedracht van het ongeval. Objectieve informatie over de gereden snelheid ontbreekt dus.
Mussie c.s. hebben wel een schriftelijke verklaring overgelegd van mevrouw [naam2] , één van de in het proces-verbaal van de politie vermelde getuigen. [naam2] schrijft dat zij kort voor het ongeval door [appellant] is ingehaald op een weggedeelte waar de maximumsnelheid 60 km per uur was. [appellant] was hen in een mum van tijd voorbij. [naam2] schat dat hij minimaal 90 km per uur reed. Ze zei tegen de anderen in de auto: “misschien hangt hij straks wel in de boom” en kort daarna zagen ze inderdaad dat de auto van [appellant] tegen een boom aan stond en dat [appellant] midden op de weg lag.
De verklaring van [naam2] wijst erop dat [appellant] kort voor het ongeval veel te snel reed (minimaal 90 km per uur, waar 60 km per uur was toegestaan), maar er volgt niet uit dat hij op de plaats van het ongeval, waar de maximumsnelheid 80 km per uur was, ook minstens 30 km te hard heeft gereden. Indien hij daar ook (ruim) 90 km per uur reed, heeft hij de maximumsnelheid niet in zo forse mate overschreden dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Dat [appellant] veel harder heeft gereden, is ook met de verklaring van mevrouw [naam2] onvoldoende onderbouwd.
Dat [appellant] vaker te hard reed, betekent ook niet dat hij onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval (veel) te hard heeft gereden.
Omdat de exacte tijd van het ongeval niet bekend is - het proces-verbaal van politie maakt melding van “omstreeks 19:40 uur” - komt ook geen betekenis toe aan het feit dat op de bon van de in Zevenhuizen door [appellant] bezorgde pizza als orderdatum “zondag 2018-03-18 om 19:33” vermeld staat. Als de pizza op dat tijdstip is betaald, wat [appellant] overigens met kracht van argumenten bestrijdt, wil dat nog niet zeggen dat [appellant] al 7 minuten later is verongelukt en dus, gezien de afstand tussen Zevenhuizen en de plek van het ongeluk, veel te snel gereden moet hebben. “Omstreeks 19:40” kan ook een paar minuten voor of na 19:40 zijn.

4.30

Mussie c.s. en Goudse hebben ook niet onderbouwd dat [appellant] onmiddellijk voor het ongeval achter het stuur zat te appen. Het volgt in elk geval niet uit de overgelegde app-conversaties met [geïntimeerde3] en in de groepsapp. Dat [appellant] wel vaker achter het stuur appte, betekent niet dat hij dat ook onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval deed.

4.31

[appellant] heeft gemotiveerd bestreden dat hij geen gordel droeg. Bovendien volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad dat het enkele feit dat een werknemer geen gordel draagt nog niet dat sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid. Daarvoor is noodzakelijk dat [appellant] zich onmiddellijk voor het ongeval bewust was van het roekeloze karakter van het niet dragen van een gordel. Dat en waarom daarvan in dit geval, dus niet in zijn algemeenheid, sprake was, hebben Mussie c.s. en Goudse onvoldoende onderbouwd, zodat in het midden kan blijven of [appellant] inderdaad geen gordel droeg ten tijde van het ongeval.

4.32

Mussie c.s. voeren nog aan dat [appellant] geregeld sishalounges bezocht en daar lachgas gebruikte. Voor zover zij daarmee willen stellen dat [appellant] ten tijde van het ongeval onder invloed was van lachgas, hebben zij die stelling onvoldoende onderbouwd. Dat er geen bloedtest is gedaan na het ongeval, zodat niet valt vast te stellen dat [appellant] niet onder invloed was, zoals zij stellen, komt niet voor risico van [appellant] . [appellant] dient niet te stellen en te bewijzen dat hij niet onder invloed was, maar Mussie c.s. dienen te stellen en te bewijzen dat hij wel onder invloed was en dat om die reden sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid.

4.33

In het licht van wat hiervoor is overwogen hebben Mussie c.s. en Goudse onvoldoende onderbouwd dat bij [appellant] sprake was van opzet of bewuste roekeloosheid.

Het causaal verband tussen de schending van de zorgplicht en het ongeval staat vast
4.34 Mussie c.s. kunnen aan aansprakelijkheid ontkomen indien geen sprake is van causaal verband tussen de schending van hun zorgplicht en het ongeval, indien het ongeval ook zou zijn gebeurd wanneer zij niet in hun zorgplicht zouden zijn tekortgeschoten. Stelplicht en bewijslast dat geen sprake is van causaal verband rusten op Mussie c.s.8.

4.35

Als Mussie c.s. dat al hebben willen betogen - duidelijk is dat niet - hebben zij hun betoog op dit punt onvoldoende onderbouwd.

Mussie c.s. zijn aansprakelijk voor de gevolgen van het ongeval
4.36 Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat de meer subsidiaire vordering van [appellant]
- dat voor recht wordt verklaard dat Mussie c.s. aansprakelijk zijn jegens hem voor de door hem geleden en nog te lijden schade op grond van artikel 7:658 lid 4 BW - toewijsbaar is. Bij deze stand van zaken heeft [appellant] geen belang bij de beoordeling van zijn primaire en subsidiaire vordering. Toewijzing van die vordering lijdt niet tot een aanspraak op een hogere schadevergoeding.

Vereisten voor toewijzing van de vordering van [appellant] op Goudse
4.37 Dat Mussie c.s. aansprakelijk zijn jegens [appellant] voor de door hem geleden en nog te lijden schade betekent niet zonder meer dat de vordering van [appellant] op Goudse ook toewijsbaar is. Die vordering is gebaseerd op artikel 7:954 BW. Deze bepaling geeft de benadeelde onder bepaalde voorwaarden een rechtstreekse vordering (directe actie) op de aansprakelijkheidsverzekeraar van de verzekerde indien de verzekeraar een uitkering verschuldigd is aan de verzekerde. Vereist is niet alleen dat de verzekerde aansprakelijk is, maar ook dat de verzekering dekking geeft voor deze aansprakelijkheid. [appellant] en Goudse verschillen van mening over beide vereisten.

4.38

Uit wat hiervoor is overwogen, volgt dat Mussie c.s. aansprakelijk zijn voor de door [appellant] geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval. Aan het eerstgenoemde vereiste is dan ook voldaan. De vraag die resteert is of ook aan het tweede vereiste - het dekkingsvereiste - is voldaan. Die vraag zal het hof nu bespreken.

De aansprakelijkheid van Mussie c.s. valt niet onder de dekking van de verzekering bij Goudse
4.39 Tussen partijen staat niet ter discussie dat de WAM-verzekering die Mussie bij Goudse heeft afgesloten geen dekking verleent voor de schade van [appellant] . Ook staat niet ter discussie dat Mussie c.s. geen verkeersschadeverzekering heeft afgesloten. Mussie c.s. hebben wel een AVB-verzekering afgesloten bij Goudse. Op die verzekering zijn de Aanvullende Voorwaarden Horeca Versie 2.0 (hierna: de Aanvullende voorwaarden) van toepassing.

4.40

In artikel 2.1.1 van de Aanvullende Voorwaarden is bepaald dat de rubriek “algemene aansprakelijkheid” van de verzekering dekking biedt voor de aansprakelijkheid van de verzekerde voor schade van derden, maar dat deze rubriek geen dekking geeft voor werkgeversaansprakelijkheid. De dekking voor werkgeversaansprakelijkheid is uitgewerkt in artikel 2.1.2. In artikel 2.1.2 van de Aanvullende Voorwaarden is het volgende bepaald:
“Werkgeversaansprakelijkheid

Als werkgever bent u verantwoordelijk voor uw personeel. U moet zorgen voor goede en veilige werkomstandigheden. Hoe goed u ook uw best doet, toch kan er weleens iets misgaan. De schade kan groot zijn, zeker als een werknemer letsel oploopt. U kunt dan aansprakelijk worden gesteld, omdat u als werkgever tekortgeschoten bent in de zorgplicht voor uw werknemers. De rubriek werkgeversaansprakelijkheid biedt u daarvoor dekking. U heeft soms ook dekking, als u alleen aansprakelijk wordt gehouden, omdat u verzuimd heeft een behoorlijke verzekering voor uw personeel af te sluiten (goed werkgeverschap). Een behoorlijke verzekering kan bijvoorbeeld de Verkeersschadeverzekering medewerkers zijn.

Wel gedekt

1. Arbeidsongevallen en beroepsziektes

Wordt er tegen u een aanspraak ingesteld? Dan dekt de rubriek werkgeversaansprakelijkheid - met inachtneming van de overige polisvoorwaarden - uw aansprakelijkheid als werkgever voor schade van ondergeschikten door:

- een arbeidsongeval ;

- een beroepsziekte .

2. Goed werkgeverschap

Deze verzekering dekt in bepaalde gevallen ook de schade die een ondergeschikte lijdt zonder dat u daarvoor als werkgever direct aansprakelijk bent. U wordt dan indirect

aansprakelijk gehouden. Voor deze dekking moet aan de volgende voorwaarden zijn voldaan:

- Een ondergeschikte heeft schade opgelopen als gevolg van een ongeval in verband met het verrichten van werkzaamheden, het ondernemen van een zakenreis of het deelnemen aan een personeelsactiviteit.

- U bent als goed werkgever op grond van de artikelen 7:611 en 6:248 BW verplicht zorg te dragen voor een behoorlijke verzekering, die de schade van de werknemer geheel of gedeeltelijk dekt.

Wij beoordelen of u verplicht was om een behoorlijke verzekering af te sluiten, bijvoorbeeld een verzekering als de Verkeersschadeverzekering medewerkers. Dit doen wij aan de hand van de rechtspraak in vergelijkbare gevallen. Als u verplicht was om een behoorlijke verzekering af te sluiten, dan dekken wij de schade van uw ondergeschikte tot het bedrag dat door de ontbrekende behoorlijke verzekering vergoed zou zijn.

Wij vergoeden niet de schade die een ondergeschikte lijdt door een ongeval waarbij hij als bestuurder of passagier van een motorrijtuig betrokken is. Hierop maken wij een uitzondering als voor het motorrijtuig geen wettelijke verzekeringsplicht geldt.”

4.41

Paragraaf 2.2 van de Aanvullende Voorwaarden somt een aantal algemene uitsluitingen op. Een van deze uitsluitingen is uitgewerkt in artikel 2.2.5 “Motorrijtuig”. In deze bepaling is onder meer het volgende opgenomen:
“Voor motorrijtuigen geldt meestal een verzekeringsplicht. Hiervoor bestaan aparte verzekeringen. Aansprakelijkheid dekt daarom geen (vermogens)schade door motorrijtuigen. Alleen in een paar bijzondere gevallen heeft u toch dekking.
Niet gedekt
Niet gedekt is de aansprakelijkheid voor (vermogens)schade, die wordt toegebracht met of door een motorrijtuig dat:
- een verzekerde bezit, houdt, bestuurt of gebruikt;
- een verzekerde als werkgever doet of laat gebruiken;
- een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van verzekeringnemer.
(…)
Wij dekken wel de aansprakelijkheid van de verzekeringnemer:

- als werkgever voor (vermogens)schade toegebracht met of door een motorrijtuig waarvan hij geen eigenaar of houder is en dat bij een ondergeschikte in gebruik was;
- voor (vermogens)schade toegebracht met of door een motorrijtuig waarvan hij geen eigenaar of houder is en dat een niet-ondergeschikte gebruikt in het kader van de uitoefening van het bedrijf van de verzekeringnemer. (…)”

4.42

Het gaat hier om de uitleg van polisvoorwaarden, waarover niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden en waarvan gesteld noch gebleken is dat dat in dit geval wel is gebeurd. De uitleg van dergelijke voorwaarden is met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval bij de polisvoorwaarden behorende toelichting9. Wanneer de hiervoor geciteerde bepalingen op deze wijze worden uitgelegd volgt dat de aansprakelijkheid van Mussie c.s. is uitgesloten voor schade van een ondergeschikte (artikel 2.1.2) of niet-ondergeschikte (artikel 2.2.5) ten gevolge van een ongeval met auto van Mussie c.s. die de (niet-)ondergeschikte gebruikt. De polis biedt dan ook in beginsel geen dekking voor deze schade. Partijen zijn het daar op zichzelf ook wel over eens. Maar [appellant] beroept zich op de zogenaamde spiegelbeelddekking. Verder stelt hij dat de uitsluiting niet geldt voor vermogensschade en dat daarvan hier sprake is. Het hof zal deze stellingen van [appellant] bespreken.

4.43

Het is gebruikelijk dat op een AVB het motorrijtuigrisico is uitgesloten. Dat risico vormt voor de AVB een hoog risico en bovendien zijn er specifieke verzekeringen met een andere premiestelling zoals de Wettelijke Aansprakelijkheidsverzekering voor motorrijtuigen (WAM) en de WLM, de Werk- en/of Landbouwmaterieelverzekering, die dit risico dekken. Wanneer een AVB en een WAM zijn afgesloten, wordt ten aanzien van het motorrijtuigrisico aangenomen dat er in beginsel sprake moet zijn van een ‘spiegelbeelddekking’, in die zin dat de dekking van het risico op de ene polis (de WAM) het spiegelbeeld vormt van de uitsluiting op de andere polis (de AVB), zodanig dat van samenloop geen sprake is. Het risico is slechts onder één verzekering gedekt. Het kan voorkomen dat sprake is van een lacune in de dekking van het motorrijtuigenrisico. Dat is het geval wanneer de uitsluiting in de AVB ruimer is dan de dekking onder de WAM. In de rechtspraak is deze lacune in de dekking enkele malen onwenselijk geacht. In die zaken werd geoordeeld dat de verzekeringnemer die zowel een WAM als een AVB had afgesloten, er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat het motorrijtuigenrisico ten minste onder één van deze verzekeringen was gedekt. In een poging om spiegelbeelddekking te creëren, werd de motorrijtuigenuitsluiting in deze zaken uitgelegd aan de hand van het doel en strekking van de motorrijtuigenuitsluiting in de AVB10. De toepassing van het leerstuk van de spiegelbeelddekking brengt in die gevallen mee dat in gevallen waarin de verzekeringnemer gerechtvaardigd op dekking heeft vertrouwd, het (niet onder een WAM gedekte) motorrijtuigenrisico toch onder de dekking van de AVB wordt gebracht, ondanks dat dit risico naar de objectieve bewoordingen van de AVB is uitgesloten van dekking.

4.44

Voor een beroep op de spiegelbeelddekking is dus wel vereist dat de verzekeringnemer - Mussie c.s. - er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat het motorrijtuigenrisico onder de dekking van de AVB viel. [appellant] heeft onvoldoende onderbouwd dat in dit geval aan dat vereiste is voldaan. Daarvoor is het volgende van belang:
- Allereerst heeft Goudse, niet weersproken door [appellant] , gesteld dat Mussie c.s. bij het sluiten van hun verzekeringen bij Goudse werden bijgestaan door een assurantietussen-persoon. Bij die assurantietussenpersoon mag de lacune bekend worden verondersteld en diens kennis kan op dit punt aan Mussie c.s. worden toegerekend. In elk geval mocht Goudse er, gelet op de betrokkenheid van een assurantietussenpersoon vanuit gaan, dat Mussie c.s. bekend waren met de lacune in de dekking;
- Vervolgens staat niet ter discussie dat in dit geval een verzekering beschikbaar was, de verkeersschadeverzekering medewerkers, die voorzag in de dekking van het motorrijtuigenrisico voor medewerkers. In de laatste volzin van de aanhef van artikel 2.1.2 van de Aanvullende Voorwaarden wordt ook uitdrukkelijk op het bestaan van deze verzekering gewezen. Mussie c.s. hadden dus de gelegenheid om dit risico te verzekeren, maar hebben daarvan geen gebruik gemaakt;
- Ten slotte wordt in de tekst van artikel 2.1.2 van de Aanvullende voorwaarden uitdrukkelijk gewezen op het gevolg van de uitsluiting. De laatste alinea is daarover glashelder: schade van een ondergeschikte ten gevolge van een ongeval waarbij hij als bestuurder of passagier betrokken is, valt niet onder de dekking van de AVB.
Deze omstandigheden staan er ieder voor zich en tezamen aan in de weg dat Mussie c.s. er gerechtvaardigd op hebben mogen vertrouwen dat indien zij een auto beschikbaar zouden stellen aan een medewerker en deze medewerker zou een ongeval krijgen de schade van deze medewerker onder de dekking van de AVB viel. Het beroep van [appellant] op spiegelbeelddekking faalt dan ook.

4.45

[appellant] heeft ook nog gesteld dat de motorrijtuigenuitsluiting van artikel 2.1.2 niet geldt voor de vermogensschade van de medewerker die als bestuurder of passagier van een door Mussie c.s. ter beschikking gestelde auto gewond raakt. Onder vermogensschade valt volgens hem ook de schade die de medewerker lijdt doordat ten onrechte geen adequate verzekering voor hem is afgesloten en hij om die reden de uitkering van zo’n verzekering misloopt.

4.46

Het hof volgt [appellant] niet in dit betoog. Het hof gaat er daarbij, bij wijze van veronderstelling, vanuit dat Mussie c.s. jegens [appellant] , zoals [appellant] vindt maar Mussie c.s. en Goudse bestrijden, verplicht waren zo’n verzekering af te sluiten. Onder het kopje “Wel gedekt” onder 2 is omschreven dat de verzekering dekking biedt voor de “schade” die een ondergeschikte lijdt doordat de verzekerde ten onrechte geen verzekering voor hem heeft afgesloten. Als de verzekerde dat heeft nagelaten dekt de verzekering “de schade van uw ondergeschikte tot het bedrag dat door de ontbrekende behoorlijke verzekering vergoed zou worden.” Uit het voorgaande volgt dat in de dekkingsomschrijving van dit soort schade van de medewerker steeds het begrip “schade” wordt gebruikt, niet het begrip “vermogensschade”. Tegen die achtergrond ligt het voor de hand dat wanneer vervolgens in (de slotalinea van) dezelfde bepaling een motorrijtuigenclausule is opgenomen waarin datzelfde begrip “schade” wordt gebruikt, daaronder ook de schade begrepen is waarop de dekkingsomschrijving ziet. De tekst van de bepaling biedt geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte dat de motorrijtuigenuitsluiting dan ziet op alle mogelijke schadecategorieën, maar alleen niet op de categorie vermogensschade (vanwege het niet afsluiten van een passende verzekering). Bovendien bevatten de Aanvullende Voorwaarden in artikel 2.2.5 een algemene uitsluiting (aangehaald in 4.41) voor “(vermogens)schade, die wordt toegebracht met of door een motorrijtuig van - kort gezegd - de verzekerde”.

4.47

Uit de polisvoorwaarden volgt dan ook dat schade van [appellant] vanwege een eventueel tekortschieten van Mussie c.s. in de verplichting een verzekering af te sluiten voor schade als die van [appellant] niet onder de dekking van de verzekering valt. Ook de leer van de spiegelbeelddekking leidt, om de hiervoor vermelde redenen, niet tot een ander oordeel.

4.48

De verzekering biedt ook dekking voor aansprakelijkheid wegens vermogensschade Deze dekking is in artikel 2.1.5 uitgewerkt. Voor zover [appellant] doelt op deze dekking
- duidelijk is dat niet - en de dekking de schade waar het hier om gaat betreft - dat ligt niet zonder meer voor de hand - geldt dat de hiervoor vermelde uitsluiting van artikel 2.2.5 aan een aanspraak op uitkering in de weg staat.

4.49

De conclusie is dat de aansprakelijkheid van Mussie c.s. jegens [appellant] niet onder de dekking van de door Mussie c.s. bij Goudse afgesloten AVB-verzekering valt. Dat betekent dat de vordering van [appellant] op Goudse om die reden niet toewijsbaar is.ECLI:NL:GHARL:2023:6113