TAHVD 090718 onvoldoende zorg in financiele aangelegenheden, schorsing vanwege 30% over het behaalde resultaat. onterecht beroep op retentierecht

TAHVD 090718 onvoldoende zorg in financiele aangelegenheden, schorsing vanwege 30% over het behaalde resultaat. onterecht beroep op retentierecht

5.4    Uitgangspunt is dat de advocaat zijn cliënt op de hoogte moet brengen van belangrijke informatie en dat bij voorkeur schriftelijk om zo misverstanden, onzekerheid of een geschil te voorkomen. De advocaat moet ook met de cliënt bespreken of hij voor gefinancierde rechtshulp in aanmerking komt. In gedragsregel 24 (oud; nu 18) is opgenomen hoe de advocaat moet handelen als de cliënt wel (mogelijk) in aanmerking komt voor gefinancierde rechtshulp, maar de cliënt van dit recht afstand doet. Het hof is, anders dan de raad, van oordeel dat uit het dossier voldoende blijkt dat verweerder met klagers afspraken heeft gemaakt over het afzien van gefinancierde rechtshulp en de kans dat verweerder zijn werkzaamheden bij hen in rekening moet brengen tegen een door hem genoemd uurtarief. In de – in deze procedure door verweerder in het geding gebrachte – e-mail van 17 september 2012 wordt niet alleen verwezen naar de opdrachtbevestigingen van 8 juni 2012 en 9 juli 2012 waarin deze informatie is opgenomen, maar de opdrachtbevestigingen worden ook bij de e-mail gevoegd. Dit brengt naar het oordeel van het hof mee dat het op de weg van klagers lag, indien zij deze opdrachtbevestigingen niet eerder hadden ontvangen, na ontvangst van de e-mail van 17 september 2012, verweerder daarnaar te vragen. Ook blijkt onder meer uit de e-mail van 17 september 2012 dat urenregistraties zijn verstrekt, weliswaar niet maandelijks, maar toch met enige regelmaat. Hoewel een uitdrukkelijke bevestiging van een beslissing tot afstand van het recht op gefinancierde rechtshulp steeds de voorkeur heeft, is het hof van oordeel dat uit de thans beschikbare stukken voldoende blijkt dat klagers geen beroep hebben willen doen op gefinancierde rechtsbijstand. Het in de gegeven omstandigheden niet kunnen overleggen van een door klagers getekend stuk waarin staat dat zij afstand doen van het recht op gefinancierde rechtshulp maakt niet dat verweerder op dit punt tuchtrechtelijk verwijtbaar heeft gehandeld. De door verweerder opgeworpen grief slaagt. Dit klachtonderdeel zal wat betreft de aspecten: het niet wijzen op de mogelijkheid dat klager in aanmerking zou kunnen komen voor gefinancierde rechtsbijstand en tussentijds geen declaraties/urenoverzichten verstrekken, alsnog ongegrond worden verklaard.

5.5    Verweerder heeft een grief gericht tegen r.o. 5.7 en 5.8 van de bestreden beslissing van de raad. De raad overweegt daar dat verweerder ter zitting heeft erkend dat hij met klagers geen resultaatgerichte beloning van 30% van het behaalde resultaat had mogen afspreken en dat hij nu hij weet dat het maken van dergelijke afspraken niet is toegestaan, deze afspraken ook niet meer maakt. Het hof begrijpt de grief van verweerder aldus dat verweerder meent dat de raad bij het bepalen van een maatregel op dit punt rekening had moeten houden met het feit dat verweerder niet wist dat hij dergelijke afspraken niet mocht maken, dat hij door de Orde van Advocaten verkeerd is geïnformeerd en dat hij sinds hij uit een recente klachtprocedure weet dat dit niet is toegestaan, dergelijke afspraken niet meer maakt. Voor zover verweerder met zijn grief tegen r.o. 5.7 en 5.8 heeft beoogd de gegrondheid van dit aspect van klachtonderdeel a ter discussie te stellen dan overweegt het hof het volgende.

5.6    De kern van het aan verweerder gemaakte verwijt is dat van een behoorlijk advocaat mag worden verwacht dat hij weet welke financiële afspraken hij wel en welke hij niet met cliënten mag maken. Het staat een advocaat niet vrij overeen te komen dat slechts bij het behalen van een bepaald gevolg salaris in rekening wordt gebracht of dat het salaris een evenredig deel zal bedragen van de waarde van het door zijn bijstand te bereiken gevolg. Dat verweerder stelt niet te hebben geweten dat hij de door hem met klager sub 1 gemaakte afspraak niet mocht maken en dat hij nu hij het wel weet dergelijke afspraken niet meer maakt, zijn geen omstandigheden die de raad bij het beoordelen van klachtonderdeel a had behoeven te betrekken. Het hof is van oordeel dat de raad dit onderdeel terecht gegrond heeft verklaard. De grief slaagt dus niet.

5.7    Voor zover verweerder met de hiervoor in r.o. 5.5 bedoelde grief heeft beoogd de hoogte van de door de raad opgelegde maatregel ter discussie te stellen, zal deze grief onder het kopje “met betrekking tot de op te leggen maatregel” worden behandeld.

5.8    Verweerder heeft ook een grief gericht tegen r.o. 5.9 (en 5.10) van de bestreden beslissing van de raad, waarin de raad overweegt dat verweerder de beide dossiers van klagers niet onmiddellijk aan de opvolgend advocaat van klagers heeft afgegeven, maar vijf maanden onder zich heeft gehouden in afwachting van betaling van door hem opgemaakte declaraties voor zijn werkzaamheden in de daaraan voorafgaande drie jaren. Verweerder voert aan dat hij zich met recht kon beroepen op het retentierecht. Klagers hadden immers betaling van de declaraties toegezegd, aldus verweerder. Meteen toen de opvolgend advocaat aangaf dat hij de kosten zou betrekken bij de afwikkeling, heeft hij in overleg met de deken de dossiers afgestaan. Verweerder betwist in strijd met de gedragsregels te hebben gehandeld, te meer omdat geen sprake was van het verstrijken van een fatale termijn of iets dergelijks.

5.9    Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof voorop dat een advocaat op grond van de gedragsregels 22 (oud; nu 28) behoedzaam gebruikt dient te maken van het wettelijke retentierecht dat de advocaat het recht geeft een dossier onder zich te houden totdat de declaratie is betaald. Verweerder gaat er met zijn grief aan voorbij dat de beoordeling van het door hem in deze zaak ingeroepen retentierecht niet los kan worden gezien van de door hem gehanteerde manier van declareren in letselschadezaken. Hij heeft tijdens de mondelinge behandeling bij de raad en ook bij het hof uitgelegd dat hij alleen letselzaken behandelt, dat hij daarin niet tussentijds declareert, dat hij ervan uitgaat dat de verzekeraar alles betaalt en dat als dat niet zo is hij een lager bedrag bij de cliënt in rekening brengt aan het einde van de zaak. Hij geeft daarbij aan dat hij in elk geval zijn kosten betaald wil hebben. In deze zaak heeft verweerder declaraties gezonden ten tijde van de overdracht van de dossiers aan een andere advocaat en zich beroepen op het retentierecht. Vast staat dat verweerder aanspraak maakte op meer dan alleen kosten. Bovendien lag het op de weg van verweerder eerder dan thans is geschied, gebruik te maken van de in de gedragsregels opgenomen mogelijkheid de deken in te schakelen bij geschillen. Het hof is van oordeel dat verweerder door het dossier vijf maanden onder zich te houden niet behoedzaam heeft gehandeld. Dat geen sprake was van het verstrijken van een fatale termijn, zoals verweerder aanvoert, doet aan voorgaande niet af. Deze grief slaagt derhalve niet.

5.10    Het voorgaande betekent dat het hof de hiervoor in r.o. 3 onder 1 en 2 opgenomen aspecten van klachtonderdeel a alsnog ongegrond zal verklaren en de beslissing van de raad op die onderdelen zal vernietigen. Daarnaast verklaart het hof de onder 3 tot en met 5 opgenomen aspecten van klachtonderdeel a gegrond en zal de beslissing van het hof op die onderdelen bekrachtigen.

met betrekking tot klachtonderdeel b

5.11    De grief tegen overweging 5.13 van de bestreden beslissing betreft klachtonderdeel b. Nu de raad tot de conclusie komt dat dit klachtonderdeel ongegrond is, behoeft deze grief bij gebrek aan belang geen nadere bespreking. Overigens levert de grief geen andere inzichten op dan wat de raad heeft overwogen en waarmee het hof zich verenigt.

met betrekking tot klachtonderdeel c

5.12    Tegen r.o. 5.17 van de beslissing van de raad heeft verweerder ook een grief aangevoerd. Hierin overweegt de raad dat verweerder niet heeft voldaan aan de kwaliteitseisen zoals van een advocaat verwacht mocht worden omdat verweerder aan de verzekeraar geen voorschot voor zijn eigen salaris heeft gevraagd, terwijl hij in augustus 2015 zijn gewerkte uren over de afgelopen drie jaren voor een bedrag van € 6.396,97 bij klager in rekening brengt voor diens dossier terwijl hij wist dat klager dat niet kon betalen. Verweerder verwijst naar de brief van 18 juli 2013 en voert aan dat de raad er ten onrechte vanuit gaat dat hij een voorschot zou hebben ontvangen als daarom zou zijn verzocht. Volgens verweerder zijn verzekeraars terughoudend bij het betalen van een vergoeding van de kosten van een opvolgend advocaat en dient de zaak als geheel te worden gezien dus inclusief de omstandigheid dat de medewerking van klagers uitbleef en de zaak van klager sub 2 een oud, overgenomen dossier betrof.

5.13    In de brief van 18 juli 2013 aan de verzekeraar vraagt verweerder namens zijn cliënt alleen een voorschot op de vergoeding van € 5.000,00, voor de schade die de cliënt heeft geleden en vraagt hij geen vergoeding voor kosten voor rechtshulp. In de schadeberekening is slechts een PM-post opgenomen met de opmerking dat zodra overige schadeposten hem bekend zijn hij opnieuw een schadestaat zal toezenden. Dat laatste heeft hij niet meer gedaan. Met andere woorden: verweerder wordt verweten dat hij als behoorlijk advocaat ook een voorschot voor zijn kosten had moeten vragen. Dit heeft hij nagelaten waardoor zijn cliënt in de problemen kwam toen verweerder in het kader van de overdracht van het dossier aan de opvolgend advocaat zijn declaratie zond over de afgelopen drie jaar. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling bij het hof liet verweerder weten dat hij r.o. 5.17 van de raad verkeerd had begrepen en dat hij het verwijt nu begrijpt, maar dat het verwijt niet klopt, omdat hij de verzekeraar wel degelijk om een voorschot voor advocaatkosten heeft gevraagd. Het hof gaat aan die stelling voorbij omdat deze niet met stukken is onderbouwd. Dat verweerder de klacht en de overwegingen van de raad verkeerd heeft begrepen is spijtig, maar komt voor zijn rekening en risico. Aan deze grief gaat het hof daarom voorbij.

met betrekking tot de opgelegde maatregel

5.14    Tegen de opgelegde maatregel voert verweerder ook grieven aan. Verweerder richt zich met zijn grieven tegen r.o. 6 van de beslissing van de raad, waarin de raad er volgens verweerder ten onrechte vanuit gaat dat hij opnieuw de regels heeft overtreden met betrekking tot het maken van prijsafspraken en dat hij de ernst ervan niet heeft willen inzien. Verweerder wijst erop dat hij vanaf het moment dat hij wist dat het maken van een prijsafspraak in de zin van een resultaatsbeloning niet was toegestaan, dergelijke afspraken niet meer heeft gemaakt. Dat de raad hem het maken van een prijsafspraak ook in deze zaak zwaar aanrekent, vindt verweerder niet terecht. Daarnaast maakt verweerder bezwaar tegen de hem opgelegde maatregel van schorsing voor de duur van vijftien weken. Verweerder wijst erop dat hem een te zware en ingrijpende maatregel is opgelegd omdat nooit klachten tegen hem zijn ingediend en omdat hij zich altijd heeft laten adviseren door de Orde van Advocaten/de deken.

5.15    Voor zover de raad heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat in een andere zaak is vastgesteld dat verweerder een verboden prijsafspraak heeft gemaakt een strafverzwarende omstandigheid is, dan is dat oordeel, zonder nadere motivering niet juist. Niet is immers gesteld of gebleken dat verweerder nadat is vastgesteld dat hij een verboden prijsafspraak had gemaakt, wederom een dergelijke afspraak heeft gemaakt.

5.16    Hierna zal het hof ingaan op de consequenties van wat hiervoor is overwogen voor de door de raad opgelegde maatregel.

5.17    Het hof is van oordeel dat verweerder in de letselschadezaken van klagers niet de financiële zorg heeft betracht zoals een behoorlijk advocaat betaamt, voor zover hij een verboden prijsafspraak heeft gemaakt met betrekking tot een percentage over het behaalde resultaat en voor zover hij op voorhand aanspraak heeft gemaakt op verrekening van zijn honorarium met de opbrengst van de zaak. Hiervoor is overwogen dat het hof, anders dan de raad, van oordeel is dat uit het dossier voldoende blijkt dat met klagers afspraken zijn gemaakt over het afzien van gefinancierde rechtshulp en het in rekening brengen van werkzaamheden tegen een uurtarief. Niet is gebleken dat verweerder bij de verzekeraar bevoorschotting van zijn kosten heeft gevraagd, zoals van een deskundig advocaat verwacht had mogen worden. Het voorgaande betekent dat het hof de hiervoor in r.o. 3 onder 1 en 2 opgenomen aspecten van klachtonderdeel a alsnog ongegrond zal verklaren en de beslissing van de raad op die onderdelen zal vernietigen. Het hof is op grond van al het voorgaande van oordeel dat de door de raad opgelegde voorwaardelijke schorsing moet worden gematigd tot 4 weken. De beslissing van de raad zal ook op dat punt worden vernietigd, met bekrachtiging van de beslissing voor het overige voor zover aan het oordeel van het hof is onderworpen.

5.18    Omdat het hof een maatregel oplegt, zal het hof verweerder daarnaast op grond van artikel 48ac, eerste lid, Advocatenwet veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep ad € 1000 van de Nederlandse Orde van Advocaten. ECLI:NL:TAHVD:2018:134