Hof Amsterdam 160713 aansprakelijkheid advocaat voor verjaring RSI-zaak

Hof Amsterdam 160713 aansprakelijkheid advocaat voor verjaring RSI-zaak

vervolg op: hr100910-rsi-wn-er-wacht-te-lang-met-aansprakelijkstelling-na-bekend-worden-rsi-klachten enhof-den-haag-120608-rsi-verjaring-werknemer-was-reeds-bekend-met-ziektebeeld-en-aanspr-partij

3 Beoordeling
3.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
( i) Per 1 juni 1981 is [geïntimeerde] in dienst getreden van de Stichting Bernard van Leer Foundation (hierna: BVLF), aanvankelijk als assistent-boekhouder. Laatstelijk (voorafgaand aan het einde van zijn dienstbetrekking in februari 2004) was hij hoofd financiële administratie. 
(ii) Vanaf in ieder geval 1992, maar mogelijk al vanaf 1990, ondervindt [geïntimeerde] klachten aan zijn nek, bovenrug, schouder, arm en pols. [geïntimeerde] heeft daarvoor een fysio-, manuele en oefentherapie ondergaan bij Paramedisch Centrum Impact (hierna: Impact).
(iii) Op 18 december 1996 is hij door zijn toenmalige huisarts weer verwezen naar Impact voor manuele therapie met als verwijsdiagnose "recidief klachten aan nek, schouder, arm en hand mogelijk arbeidsgerelateerde klachten i.v.m. het werken met een muis".
(iv) Naar aanleiding van de klachten van [geïntimeerde] heeft BVLF aan Arbo Groep gevraagd een werkplekonderzoek uit te voeren. Dit werkplekonderzoek heeft plaatsgevonden op 27 januari 1997. Naar aanleiding hiervan heeft Arbo Groep BVLF bij brief van 31 januari 1997 geadviseerd om [geïntimeerde] ter vermindering van zijn klachten te laten werken met een ergonomisch toetsenbord, een aangepaste muis, een documenthouder en eventueel een voetensteun en/of elleboogsteun. BVLF heeft deze hulpmiddelen aangeschaft. Daarnaast gaf Arbo Groep het advies [geïntimeerde]’s beeldschermwerkzaamheden te beperken tot maximaal vier uur per dag en hem de overige uren andere (niet-belastende) werkzaamheden uit te laten voeren of rust te laten nemen.
( v) In een brief van 10 december 2002 waarin J.J.M Pool, manueel therapeut en epidemioloog, verbonden aan Impact, verslag heeft gedaan van de behandelperiode 1996 tot 2000, staat onder meer:

“Patiënt gaf aan tijdens werkzaamheden een behoorlijke belasting te ervaren en deze belasting eigenlijk niet meer aan te kunnen. Afgesproken is dat gegradueerd belast zou worden, m.a.w. een afwisseling van rust en belasting en dat overlegd zou worden met de werkgever of een andere muis tot de mogelijkheden zou behoren. In eerste instantie heeft dit goed geholpen en in sept. 1997 gaf patiënt 40% verbetering aan.
In 1999 zag ik patiënt opnieuw met nagenoeg dezelfde klachten in cervicale wervelkolom en nu met name in de elleboog rechts. Afgesproken is een keer per week te behandelen en daarnaast een oefenprogramma te volgen om de belastbaarheid van de bovenste extremiteit te vergroten. Als bijkomende complicatie bleek erg veel stress aanwezig.
Opvallend was dat belasten de klachten erg snel deden verergeren, tijdens het oefenprogramma is daar uitgebreid aandacht aan besteed. Het resultaat was erg wisselend, in maart 2000 gaf patiënt aan redelijk resultaat te ervaren.
Omdat naast fysieke factoren ook psychosociale factoren een erg belangrijke rol speelden is na overleg besloten de groepstherapie voor chronische klachten aan te vangen. (…) Ook dit programma gaf niet het gewenste resultaat (…). Er is toen besloten de therapie te staken en af te zien van verdere behandeling.”
(vi) Op 7 februari 2000 is [geïntimeerde] (deels) uitgevallen als gevolg van klachten aan zijn rechterarm. Per 7 februari 2001 is [geïntimeerde] in een aangepaste functie weer aan het werk gegaan, maar op 15 maart 2001 is hij definitief uitgevallen.
(vii) [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op zijn rechtsbijstandverzekering bij ARAG. Deze heeft de behartiging van de belangen van [geïntimeerde] uitbesteed aan [appellante]. Op 2 september 2002 heeft [appellante] de zaak ontvangen. Bij brief van 1 oktober 2002 heeft [appellante] de opdracht bevestigd. In deze brief staat onder meer:
“Op verzoek van uw kantoorgenoot (…) ben ik verzocht uw verzekerde, de heer [geïntimeerde], bij te staan in de financiële afwikkeling van de ontstane schade door de bij zijn werkgever opgelopen RSI aandoening. Ik zal daartoe de werkgever aansprakelijk stellen op grond van artikel 7:658 BW.”
(viii) Op 9 september 2002 heeft BVLF de CWI verzocht om toestemming [geïntimeerde] te ontslaan wegens reeds twee jaar durende arbeidsongeschiktheid. [appellante] heeft namens [geïntimeerde] tegen het voorgenomen ontslag verweer gevoerd. Op 27 oktober 2003 heeft de CWI de gevraagde vergunning verleend. Hierna heeft BVLF het dienstverband met [geïntimeerde] opgezegd tegen 1 februari 2004. [appellante] heeft vervolgens een kennelijk onredelijk ontslagprocedure ex art. 7:681 BW tegen BVLF aanhangig gemaakt. Bij vonnis van 8 februari 2005 heeft de kantonrechter te Den Haag [geïntimeerde] ter zake een schadevergoeding van € 125.000,- bruto toegekend. Dit bedrag is in hoger beroep bij arrest van het hof Den Haag van 12 juni 2008 (rolnummer C05/00439) verlaagd tot € 40.000,- bruto. 
(ix) Bij brief van 26 oktober 2005 heeft [appellante] BVLF aansprakelijk gesteld voor de schade die hij lijdt als gevolg van RSI. Nadat het in die brief gedane schikkingsvoorstel niet door BVLF was geaccepteerd, heeft [geïntimeerde] BVLF in rechte betrokken en met een beroep op het bepaalde in art. 7:658 BW een verklaring voor recht gevorderd dat BVLF aansprakelijk is voor de schade die hij heeft geleden als gevolg van de beroepsziekte RSI, veroordeling van BVLF tot vergoeding van de dientengevolge geleden en nog te lijden schade en een voorschot op de schade van € 40.000,-. BVLF heeft zich tegen de vordering van [geïntimeerde] onder meer verweerd met een beroep op verjaring. In hoger beroep heeft het hof Den Haag bij arrest van 12 juni 2008 (rolnummer C07/00903) het beroep op verjaring gegrond geacht. Het hof Den Haag heeft – uitgaande van een in de brief van 26 oktober 2005 besloten liggende stuitingshandeling – geoordeeld dat de verjaring reeds voor 26 oktober 2005 was voltooid. Het daartegen gerichte cassatieberoep is door de Hoge Raad bij arrest van 10 september 2010, LJN: BM7041 verworpen. De Hoge Raad vatte het oordeel van het hof onder meer als volgt samen (rov. 3.6):
“Hieruit [uit de in het arrest vermelde passages van het hiervoor onder (v) vermelde verslag, opm. hof] kan worden afgeleid dat op het moment van verwijzing bij de huisarts, de therapeut en [geïntimeerde] wellicht nog geen (voldoende mate van) zekerheid bestond over de oorzaak van de klachten, maar dat tijdens de behandelperiode gaandeweg duidelijk is geworden, en ook voor [geïntimeerde] duidelijk had kunnen en moeten zijn, dat die klachten in elk geval mede arbeidsgerelateerd en van chronische aard waren, te meer omdat zijn huisarts en, zoals uit de hiervoor (…) genoemde brief blijkt [de hiervoor onder (iv) vermelde brief, opm. hof], ook Arbo Groep al een verband hadden gelegd met [geïntimeerde]’s arbeidssituatie.
[geïntimeerde] uitte al vanaf circa 1992 klachten waarvoor hij, zonder blijvend resultaat, diverse behandelingen heeft ondergaan waarbij het accent telkens lag op aanpassing van de werkomstandigheden dan wel het aanleren van een andere werkhouding en van andere gewoontes. Hieruit volgt dat [geïntimeerde] reeds vóór 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij voor die datum reeds bekend was met de schade wegens verlies aan arbeidsvermogen en de immateriële schade, alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, te weten BVLF. Daarvoor is niet van belang dat mogelijk nog onzeker was of de klachten duidden op RSI. Evenmin is van belang dat de verwijzende huisarts, de bedrijfsarts en de manueel therapeut geen medische specialisten zijn. Het hof ziet geen reden om hun deskundigheid op het desbetreffende terrein in twijfel te trekken. Evenmin doet terzake dat de hoogte van de schade van [geïntimeerde] in die tijd nog niet bekend was.“

Naar het oordeel van de Hoge Raad heeft het hof hiermee geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en heeft het zijn beslissing voldoende inzichtelijk gemotiveerd. De Hoge Raad voegde daaraan het volgende toe:
“Dat het hof bij dit beeld van de al sinds 1992 optredende chronische klachten die door de betrokken behandelaars - in elk geval: mede - in verband werden gebracht met de omstandigheden waaronder [geïntimeerde] zijn werkzaamheden bij BVLF verrichtte, en waarvan de behandelingen geen blijvend resultaat opleverden, kennelijk heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] daarom reeds voor 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem als gevolg van die klachten geleden schade in te stellen tegen BVLF, is niet onbegrijpelijk.”

3.2.
In de onderhavige procedure stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat [appellante] een onrechtmatige daad jegens hem heeft gepleegd, althans tekort is geschoten in de nakoming van de door hem aanvaarde opdracht door niet direct na de ontvangst van zijn zaak op 2 september 2000 de verjaring van de vordering ex art. 7:658 BW te stuiten. [geïntimeerde] vordert op die grondslag een verklaring voor recht dat [appellante] aansprakelijk is voor zijn schade en veroordeling van [appellante] tot betaling van zijn geleden en nog te lijden schade, op te maken bij staat. [appellante] heeft daartegen in de eerste plaats als verweer aangevoerd dat de vordering van [geïntimeerde] jegens BVLF al verjaard was op het moment dat zij de zaak in handen kreeg, zodat zij de verjaring van de vordering niet had kunnen voorkomen.

3.3.
De rechtbank heeft de vordering van [geïntimeerde] toegewezen. Zij heeft tot uitgangspunt genomen dat, indien de vordering op het moment dat [appellante] de zaak in handen kreeg, nog niet was verjaard, geldt dat [appellante] door de lopende verjaring niet tijdig te stuiten althans niet tijdig te wijzen op de lopende verjaringstermijn, niet heeft gehandeld zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot onder gelijke omstandigheden zou hebben gedaan. Dit levert een onrechtmatige daad op jegens [geïntimeerde]. Vervolgens kwam de rechtbank tot het oordeel dat de vordering nog niet was verjaard op het moment dat [appellante] de zaak in handen kreeg op 2 september 2002. Zij was van oordeel dat [geïntimeerde] niet reeds op grond van de verwijsbrief van 18 december 1996 en het rapport van de Arbo Groep van 31 januari 1997 met voldoende mate van zekerheid heeft kunnen vaststellen dat zijn klachten niet afdoende met therapieën te verhelpen waren. In de visie van de rechtbank had [geïntimeerde] pas vanaf 7 februari 2000 – het moment dat hij uitviel als gevolg van toegenomen klachten – voldoende zekerheid over het feit dat zijn klachten tot schade zouden leiden alsmede over het arbeidsgerelateerde en chronische karakter van zijn klachten. Het moet ervoor gehouden worden dat hij vanaf die datum bekend was met huidige dan wel toekomstige schade wegens verlies van arbeidsvermogen en immateriële schade alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon, aldus de rechtbank. Het beroep van [appellante] op gedeeltelijke verjaring en op de – door [geïntimeerde] bestreden – stelling dat in overleg met [geïntimeerde] ervoor is gekozen om – aanvankelijk – af te zien van het instellen van een vordering ex art. 7:678 BW verwierp de rechtbank.

3.4.
De eerste grief van [appellante] is hiervoor al aan de orde geweest. Met haar tweede grief keert [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de verjaringstermijn op 8 februari 2000 is aangevangen. Hieromtrent geldt het volgende.

3.5.
De precieze aanvang van de verjaringstermijn kan in het midden blijven als kan worden geconstateerd dat de verjaringstermijn in ieder geval niet voor 2 september 1997 (vijf jaar voordat [appellante] de zaak in handen kreeg) is aangevangen. Om te bepalen of dit het geval is geweest, dient te worden uitgegaan van het beoordelingskader zoals de rechtbank dat, in navolging van de Hoge Raad voorop heeft gesteld. De Hoge Raad heeft in het hiervoor onder 3.1(ix) genoemde arrest het volgende overwogen (rov. 3.5):

“Art. 3:310 lid 1 BW bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van het bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. 
Voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is echter niet vereist dat de benadeelde bekend is met alle componenten of de gehele omvang van zijn schade als gevolg van dat tekortschietend of foutief handelen. Voldoende is dat de benadeelde bekend is geworden met schade die hij heeft geleden of lijdt als gevolg daarvan. Die bekendheid stelt de benadeelde immers daadwerkelijk in staat om tegen de aansprakelijke persoon een vordering tot schadevergoeding in te stellen. De verjaringstermijn die vervolgens op de voet van art. 3:310 lid 1 begint te lopen geldt mede voor de vordering tot vergoeding van schade waarvan de benadeelde kon verwachten dat hij die als gevolg van datzelfde tekortschietend of foutief handelen van de aansprakelijke persoon zou kunnen gaan lijden. 
Als sprake is van lichamelijke klachten waarvan de herkomst niet zonder meer duidelijk is, kan van daadwerkelijke bekendheid met de schade pas sprake zijn wanneer met voldoende mate van zekerheid is vastgesteld waardoor de klachten zijn ontstaan. In het algemeen zal deze vereiste mate van zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - pas aanwezig zijn wanneer deze oorzaak door te dier zake deskundige artsen is gediagnosticeerd (HR 24 januari 2003, C02/011, LJN AF0694, NJ 2003/300).”

3.6.
In overeenstemming met het oordeel van de rechtbank overweegt het hof dat niet iedere lichamelijke klacht, ook al staat vast dat deze arbeidsgerelateerd en van chronische aard is, zal leiden tot vermogensschade of (vergoedbare) immateriële schade en dat, zolang de redelijke verwachting bestaat dat therapieën de klachten kunnen wegnemen of verminderen, terwijl de klachten geen uitval uit de arbeid veroorzaken en ook niet met voldoende mate van zekerheid behoeft te worden verwacht dat zij dat zullen doen, de enkele omstandigheid dat sprake is van chronische arbeidsgerelateerde lichamelijke klachten, onvoldoende reden oplevert voor degene die de klachten heeft om aan te nemen dat schade is ontstaan of om te verwachten dat in de toekomst schade zal worden geleden.

3.7.
Vast staat dat de klachten van [geïntimeerde] langdurig aanwezig waren. Ook geldt dat al in een relatief vroeg stadium de relatie met de werkomstandigheden is gelegd. [appellante] verwijst in dit verband naar de rapportage van 6 februari 2004 van de revalidatiearts Van Eijsden-Besseling, waarin melding wordt gemaakt van een fysiotherapeut die al in 1994 de diagnose RSI zou hebben gesteld. Wat hiervan zij, in ieder geval moet gaandeweg de behandelperiode bij Impact voor [geïntimeerde] wel duidelijk geworden zijn dat zijn behandelaars een verband met de werkomstandigheden zagen, zoals ook het hof Den Haag in zijn onder 3.1(ix) genoemde arrest heeft aangenomen, waarbij het hof Den Haag tevens heeft gewezen op de verwijzingsdiagnose van de huisarts en de visie van de Arbo Groep. Met betrekking tot dit laatste valt nog op te merken dat deze visie voor [geïntimeerde] ook zonder inzage in de brief van de Arbo Groep kenbaar moet zijn geweest; het werkplekonderzoek leidde immers tot aanpassingen in zijn werkomstandigheden. Dit neemt echter niet weg dat in september 1997 nog geen sprake was van uitval als gevolg van RSI en naar het oordeel van het hof evenmin van een situatie waarin dergelijke uitval met een zodanige mate van zekerheid door [geïntimeerde] kon worden verwacht dat hij daadwerkelijk in staat moet worden geacht reeds toen een vordering tot schadevergoeding wegens verlies van arbeidsvermogen of tot vergoeding van andersoortige schade tegen BVLF aanhangig te maken. Immers, zoals ook de rechtbank heeft overwogen, blijkt uit de onder 3.1(v) vermelde brief dat [geïntimeerde] in september 1997 een substantiële verbetering van zijn klachten meldde. Dat zijn klachten tot dergelijke schade zouden leiden, was onder die omstandigheden in september 1997 nog onvoldoende zeker voor [geïntimeerde]. Dat de verbetering van de klachten mogelijk niet alleen als gevolg van de wijziging in de werkomstandigheden is opgetreden ([appellante] heeft erop gewezen dat [geïntimeerde] in die periode voor september 1997 deels niet althans niet volledig heeft gewerkt), maakt dit niet anders. Of bij de uitval in de periode juli 1997- mei 1998 RSI-klachten mede een rol hebben gespeeld, kan in het midden blijven, nu uit de overgelegde rapportage van Arbo Groep GAK volgt dat [geïntimeerde] in die periode aanzienlijke problemen in zijn privé-situatie had en de arbeidsuitval in ieder geval in overwegende mate aan deze problemen werd toegeschreven. Niets is gesteld of gebleken op grond waarvan [geïntimeerde] uit de uitval in die periode met voldoende mate van zekerheid moest afleiden dat hij vergoedbare schade leed of in de toekomst zou lijden wegens arbeidsgerelateerde klachten. Dat er voor juli 1997 uitval wegens RSI zou zijn geweest, heeft [appellante] als mogelijkheid geopperd, maar vindt geen steun in enig overgelegd stuk. [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord aangevoerd dat [appellante] van de relevante medische gegevens kennis heeft genomen. [appellante] is hier bij pleidooi niet meer op teruggekomen, zodat het hof dit verder laat rusten.

3.8.
[appellante] heeft, met een beroep op het onder 3.1(ix) vermelde arrest van de Hoge Raad in de zaak [geïntimeerde]/BVLF, betoogd dat om de verjaringstermijn te doen aanvangen slechts vereist was dat [geïntimeerde] voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan. Hiervan was volgens [appellante] uiterlijk begin 1997 sprake. Het hof Den Haag heeft in het arrest dat tot voormeld arrest van de Hoge Raad heeft geleid overwogen (zie hiervoor onder 3.1(x)) dat [geïntimeerde] reeds voor 26 oktober 2000 voldoende zekerheid had over de voor de vestiging van de aansprakelijkheid relevante oorzaak van zijn klachten en het chronische karakter daarvan, zodat het ervoor moet worden gehouden dat hij voor die datum reeds bekend was met de schade wegens verlies van arbeidsvermogen en de immateriële schade alsmede met de daarvoor aansprakelijke persoon. De Hoge Raad heeft deze overweging zo uitgelegd dat het hof kennelijk heeft geoordeeld dat [geïntimeerde] gezien de omstandigheden van het geval reeds voor 26 oktober 2000 daadwerkelijk in staat was een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem als gevolg van die klachten geleden schade in te stellen tegen BVLF. Dit oordeel heeft de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geacht. In het arrest van de Hoge Raad valt niet te lezen dat voldoende zekerheid over de relevante oorzaak en het chronisch karakter van de klachten de verjaringstermijn ook doet ingaan indien nog geen vergoedbare schade is geleden en ook nog niet met voldoende zekerheid is te verwachten dat in de toekomst vergoedbare schade zal worden geleden.

3.9.
Het hof komt derhalve tot de conclusie dat de schadevordering van [geïntimeerde] op het moment dat [appellante] de zaak in handen kreeg nog niet was verjaard. Grief 2 faalt.

3.10.
Met haar derde grief betoogt [appellante] dat geen sprake is geweest van een beroepsfout nu [appellante] in samenspraak met [geïntimeerde] heeft gekozen voor een vordering ex art. 7:681 BW (in het kader waarvan aandacht werd besteed aan de RSI-klachten) en een vordering ex art. 7:658 BW weinig kansrijk achtte. Deze klacht faalt. Ook indien dit juist is, ontsloeg dit [appellante] - die blijkens zijn brief van 1 oktober 2002 een verzoek had gekregen om [geïntimeerde] bij te staan in verband met schade die was ontstaan door bij de werkgever opgelopen RSI en had aangekondigd een aansprakelijkstelling op grond van art. 7:658 BW te doen uitgaan - niet van de verplichting in elk geval de lopende verjaringstermijn van een daarop gerichte vordering voor de zekerheid te stuiten. Niet gesteld of gebleken is dat deze vordering op voorhand dermate kansloos kon worden geacht dat een dergelijke (eenvoudig te bewerkstelligen) stuiting niet in redelijkheid van [appellante] had mogen worden verwacht.

3.11.
Grief 4 ten slotte bevat het verwijt dat de rechtbank zonder nadere toelichting of motivering ervan is uitgegaan dat causaal verband aanwezig is tussen het onrechtmatig handelen en door [geïntimeerde] gestelde schade. Met deze grief ziet [appellante] eraan voorbij dat voor verwijzing naar de schadestaatprocedure slechts is vereist dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Aan deze voorwaarde is voldaan. De discussie over de kansen van een procedure ex art. 7:658 BW kan verder in de schadestaatprocedure worden gevoerd, in welke procedure aan de orde kan komen of [geïntimeerde] daadwerkelijk schade heeft geleden als gevolg van de beroepsfout van [appellante] en, indien dit het geval is, wat de omvang van die schade is.

3.12.
Slotsom is dat de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep. Het bewijsaanbod van [appellante] heeft geen betrekking op feiten die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat dit als niet ter zake dienend wordt verworpen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd en [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep. ECLI:NL:GHAMS:2013:2236