PHR 131120 (v Peursem) waarschuwingsplicht bij gedeeltelijke aanvaarding onder het doen van een tegenvoorstel

PHR 131120 (v Peursem) waarschuwingsplicht bij gedeeltelijke aanvaarding onder het doen van een tegenvoorstel

Deze zaak gaat over de eisen die aan een redelijk handelend en redelijk bekwaam opdrachtnemer als [verweerder] moeten worden gesteld bij verwervingsonderhandelingen in het minnelijk traject met een gemeente vooruitlopend op een onteigening wegens wegbestemming. [de gemeente] heeft vanaf 2003 plannen ontwikkeld om het gebied waarin de horecagelegenheid en bedrijfswoning van [eisers] lag te herstructureren en herontwikkelen. [eisers] hebben in het minnelijke voortraject onder andere [verweerder] ingeschakeld bij de onderhandelingen met de gemeente over een schadeloosstelling. De gemeente heeft op 10 januari 2011 een eindbod gedaan met onder meer een afkoopsom van € 180.000,-. Namens [eisers] heeft [verweerder] de afkoopsom aanvaard, maar daarnaast voorgesteld dat tot nadere of andere afspraken moest worden gekomen met betrekking tot zes punten. De gemeente heeft na verdere onderhandelingen uiteindelijk te kennen gegeven dat [eisers] klaarblijkelijk niet wensten in te stemmen met haar finale voorstel, zodat dat voorstel was komen te vervallen. In een aan onze zaak voorafgaande procedure tussen [eisers] en de gemeente met als grondslag onrechtmatig afbreken van onderhandelingen is in appel geoordeeld dat het de gemeente vrij stond de onderhandelingen af te breken1. Later is alsnog, zonder tussenkomst van [verweerder], een minnelijke overeenstemming bereikt tussen [eisers] en de gemeente over een afkoopsom van € 75.000,-.

In onze zaak houden [eisers] hun adviseur [verweerder] aansprakelijk voor de door hen geleden schade omdat hij niet gewaarschuwd heeft dat een aanvaarding die van een aanbod afwijkt geldt als een nieuw aanbod en als verwerping van het oorspronkelijke aanbod (art. 6:225 lid 1 BW) en dat de gemeente haar finale voorstel in dat geval dus niet gestand hoefde te doen. Zowel rechtbank als hof hebben de vorderingen van [eisers] afgewezen. Bij toepassing van de maatstaf of [verweerder] hierbij de zorgvuldigheid heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht, heeft het hof in het midden gelaten óf [verweerder] heeft gewaarschuwd. Voor [eisers] moet volgens het hof redelijkerwijs duidelijk zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden. Dit oordeel wordt in mijn ogen terecht bestreden in cassatie, omdat, zo al niet rechtens onjuist, daarmee in ieder geval een aantal essentiële stellingen van [eisers] onbesproken zijn gepasseerd die de kern raken van de aangedragen aansprakelijkheidsgrondslag.

(.... red. LSA LM)

2.11
Onderdeel 3 bevat de hoofdklachten en is gericht tegen de passage uit rov. 3.11 dat het voor [eisers] zelf redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het finale voorstel van de gemeente het risico in zich droeg dat er uiteindelijk een slechter resultaat geboekt zou worden en dat [eisers] daar geen afzonderlijke waarschuwing van [verweerder] voor nodig hadden, zodat in het midden kan blijven in hoeverre [verweerder] heeft gewaarschuwd. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.

2.12
Subonderdeel 3.A klaagt dat het hof hier een te terughoudende invulling geeft van de zorgplicht van een opdrachtnemer als [verweerder] in een geval als dit en zelfs in het midden wil kunnen laten of [verweerder] überhaupt heeft gewaarschuwd voor de juridische risico’s van het niet (gaaf) aanvaarden van een aanbod. Van juridisch niet onderlegde opdrachtgevers als [eisers] kan in beginsel niet worden verwacht dat deze weten dat het doen van een tegenvoorstel op grond van de wet geldt als het niet aanvaarden en daarmee verwerpen van een aanbod met als gevolg dat dit aanbod vervalt. Althans is zonder nadere motivering niet begrijpelijk dat Stantionszicht c.s. moesten begrijpen dat het tegenvoorstel van 14 februari 2011, waarin de vergoeding voor de huurbeëindiging werd geaccepteerd, juridisch kwalificeerde als een verwerping wegens het niet volledig aanvaarden van het aanbod van de gemeente en daarom tot gevolg zou hebben dat dit voorstel van de gemeente verviel.

2.13
Althans voegt subonderdeel 3.B daaraan toe dat het hof zijn oordeel dat het voor [eisers] redelijkerwijs duidelijk moet zijn geweest dat het niet zonder meer aanvaarden van het voorstel van de gemeente het risico behelsde dat uiteindelijk een slechter resultaat zou worden geboekt en [verweerder] [eisers] daarom niet behoefde te waarschuwen, onvoldoende heeft gemotiveerd door niet kenbaar de volgende stellingen van [eisers] mee te wegen:
a) dat [eiser 2] en [eiseres 3] alleen horecaervaring hebben en verder een zeer beperkt opleidingsniveau en weinig financiële middelen16;
b) dat [eisers] geen ervaring hadden met zakelijke conflictsituaties of met onderhandelingen en in het bijzonder niet bekend waren met de regels voor totstandkoming van overeenkomsten of met het leerstuk van aanbod en aanvaarding17;
c) dat [eisers] juist om deze redenen [verweerder] als professioneel adviseur in de arm hadden genomen om voor hen de onderhandelingen met de gemeente te voeren18;
d) dat [verweerder] zich ervan bewust was dat het eindbod van de gemeente niet van tafel mocht raken, omdat de financiële situatie van [eisers] zorgelijk was, zodat een zwaarwegend belang bestond om geen (grote) risico’s te nemen19;
e) dat bij ongeclausuleerde aanvaarding van het bod van de gemeente waarschijnlijk op dat moment een overeenkomst tot stand was gekomen, terwijl bij niet onvoorwaardelijke aanvaarding het risico groot was dat geen overeenkomst tot stand zou komen, althans dat de onderhandelingen zouden worden afgebroken20;
f) dat de deskundigenkosten in het geheel van de deal van ondergeschikte betekenis waren, maar [verweerder] er zelf een punt van maakte21;
g) dat [verweerder] zijn reactie op het voorstel van de gemeente pas op 14 februari 2011 in de middag in concept aan [eisers] heeft voorgelegd, terwijl deze reactie direct verzonden moest worden, zodat [eisers] niet de kans kregen om een goede afweging te maken22;
h) dat [verweerder] aan [eisers] heeft doen voorkomen alsof ook na zijn tegenvoorstel van 14 februari 2011 nog vermeden zou kunnen worden dat de gemeente haar eindbod niet meer gestand deed, door in dat geval onder protest alsnog akkoord te gaan met het bod23 terwijl
i) [verweerder] zelf zich op het standpunt stelde - en dus kennelijk ten onrechte meende - dat formeel overeenstemming was bereikt over het eindbod, met daarbij alleen nog het “verzoek” om de vergoeding voor deskundigenkosten op te hogen24.

Volgens de klacht moet hierbij worden bedacht dat de door het hof genoemde omstandigheid dat de urgentie bij de gemeente was verminderd om met [eisers] een regeling te treffen, ook en juist bij [verweerder] bekend was, zodat dit voor hem reden te meer had moeten zijn om zich ervan te vergewissen dat [eisers] beseften wat het risico was van een tegenvoorstel in plaats van volledige aanvaarding.

2.14
Deze klachten zijn grotendeels terecht voorgesteld volgens mij. Zij raken de kern van de zaak: in de omstandigheden van dit geval (met name zijn hier relevant de onder a) t/m c) en g) t/m i) van subonderdeel B genoemde elementen) bracht de zorgplicht van een professionele adviseur als [verweerder] bij partijen als [eisers] wel degelijk mee dat hij [eisers] had moeten waarschuwen dat het namens [eisers] door [verweerder] geformuleerde tegenvoorstel juridisch betekende dat het voorstel van de gemeente verviel – en al helemaal in het licht van de omstandigheid dat [verweerder] in plaats daarvan [eisers] heeft voorgehouden dat hij het eindbod van de gemeente toch wel alsnog (onder protest) rechtsgeldig zou kunnen accepteren, omdat hij daarmee juist het risico voor [eisers] verhulde waar hij op had moeten wijzen (om het geserreerd te formuleren in de bewoordingen van de repliek in cassatie onder 6; [verweerder] bagatelliseert dit bij s.t. 54 ten onrechte). Het heeft er immers alle schijn van dat [verweerder] zelf ook niet voldoende besefte wat het doen van een gedeeltelijk tegenvoorstel juridisch precies betekende, nu hij kennelijk meende dat hij op de gedane wijze gedeeltelijk kon accepteren en uiteindelijk (onder protest) zou kunnen repareren, zodat het eindbod van de gemeente toch op tafel bleef. Het betrof geen afwijking op ondergeschikte punten in de zin van art. 6:225 lid 2 BW25. Het gaat in de omstandigheden van deze zaak volgens mij te ver om de werking van art. 6:225 lid 1 BW, zoals rechtbank en hof in wezen voorstaan, hier als basiskennis bij partijen als [eisers] bekend te veronderstellen. Althans is daarvan niet zonder meer sprake in de gememoreerde omstandigheden a) t/m c) en nu dit zo de kern van de zaak raakt, vind ik het ook niet acceptabel om deze aangedragen omstandigheden als door het hof meegewogen en impliciet verworpen te beschouwen (zoals [verweerder] bij s.t. 45-46 aanvoeren), zodat op dit punt behoort te worden gecasseerd.

2.15
Waar het in wezen om draait in deze zaak, is niet of [eisers] hebben ingestemd met een door [verweerder] namens hen geformuleerd tegenvoorstel op het bod van de gemeente, maar of zij daaraan hun informed consent hebben gegeven. Eén van de kernstellingen van [eisers] in deze aansprakelijkheidszaak is dat het daaraan ontbrak, omdat zij onvoldoende informed zijn door [verweerder] over de mogelijke juridische consequenties van het niet perfect aanvaarden van het eindbod van de gemeente (en dat is ook niet zo raar, want [verweerder] had dit zelf klaarblijkelijk ook niet helder op zijn netvlies, nu hij meende dat nadien nog (onder protest) gerepareerd kon worden, zodat het eindbod van de gemeente niet van tafel zou zijn). [eisers] stellen dat het aan [verweerder] is te wijten dat zij niet voldoende beseft hebben wat er juridisch gebeurde toen namens hen een gedeeltelijk tegenvoorstel werd gedaan op het eindbod van de gemeente, namelijk: verwerping van het eindbod van de gemeente. Dan kan het wel zijn dat er nadien nog is dooronderhandeld, uiteindelijk valt de gemeente juridisch terug op de regel uit art. 6:225 lid 1 BW en dáárvoor, voor die ultieme consequentie is niet gewaarschuwd door [verweerder]. Dàt lijkt mij de doorslag te moeten geven in onze aansprakelijkheidszaak met als grondslag schending zorgplicht opdrachtnemer, waar daarentegen het hof veel meer op het spoor zit van: je hebt nooit gaaf aanvaard of willen aanvaarden, je had nog zes punten die geregeld moesten worden, de concept-tekst van de reactie is je voorgelegd, er is nog dooronderhandeld, gelet op het hele voortraject en als deelnemer aan het economisch verkeer behoorde je te beseffen dat het niet gaaf aanvaarden van het eindbod risico’s op een slechter resultaat in zich droeg, zodat die hele waarschuwingskwestie in het midden kan worden gelaten. Met het oordeel dat in dit geval wel duidelijk was dat het voorstel van de gemeente een eindbod was en geen uitnodiging tot verder onderhandelen mist het hof de essentie van de zaak, namelijk: wisten [eisers] wat het tegenvoorstel juridisch betekende en had [verweerder] daarvoor als adviseur moeten waarschuwen? Ik denk dat het hofoordeel in de specifieke omstandigheden van deze zaak juridisch zo niet in stand kan blijven, althans is het zo dat op dit punt essentiële stellingen niet voldoende kenbaar en inzichtelijk in het oordeel zijn betrokken. Anders geformuleerd: het is in de kern in onze zaak niet zozeer van belang of [eisers] wisten wat een “echt eindbod” inhield, het gaat erom of zij zich als leken op dit terrein van verwervingsonderhandelingen met de overheid in een minnelijk traject voorafgaand aan mogelijke onteigening, waartoe zij professionele bijstand hadden ingehuurd van [verweerder], realiseerden dat een reactie met een gedeeltelijke aanvaarding en een gedeeltelijk tegenbod op een niet ondergeschikt punt juridisch geldt als een verwerping van het aanbod van de gemeente met als risico dat dat hele bod, dus ook het “gedeeltelijk aanvaarde” deel van de baan is. Dat is typisch juridisch-technische aanbod- en aanvaardingsmaterie waarvoor een adviseur als [verweerder], die zich professioneel inlaat met begeleiding van dit soort onderhandelingen in onze zaak voor [eisers], betrekkelijke leken op dit terrein als [eisers] behoort te waarschuwen, om te waarborgen dat zij hun informed consent kunnen geven. Ik denk dan ook dat het arrest niet in stand kan blijven. Na verwijzing zal alsnog aan de orde dienen te komen de door [verweerder] opgeworpen causaal verband kwestie en de door hem gestelde afwezigheid van schade, waar hij bij s.t. 42 nog op wijst en waar het hof niet aan is toegekomen. ECLI:NL:PHR:2020:1069