HR 020617 kader aansprakelijkheid Staat tav toezichtsfalen arbeidsinspectie, in relatie tot asbestblootstelling

HR 020617 kader aansprakelijkheid Staat tav toezichtsfalen arbeidsinspectie, in relatie tot asbestblootstelling

Conclusie A-G Hartlief strekkende tot verwerping gevolgd: ECLI:NL:PHR:2017:169

In cassatie op: ECLI:NL:GHDHA:2016:25, hieronder eveneens opgenomen

3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
( i) [eiser] – die geboren is in 1955 – is van 1977 tot 14 december 2011 in loondienst geweest bij Zalco B.V. te Vlissingen (hierna: Zalco ), respectievelijk de rechtsvoorgangers van Zalco .
(ii) In 2009 is bij [eiser] de diagnose maligne mesothelioom epitheliaal type (longvlieskanker) gesteld.
(iii) [eiser] heeft Zalco in 2009 aansprakelijk gesteld voor de blootstelling aan asbest. Zalco heeft aansprakelijkheid jegens [eiser] erkend en de door het Instituut Asbestslachtoffers (IAS) gehanteerde normbedragen bij wijze van schadevergoeding aan [eiser] betaald. Deze schadevergoeding bestond uit een vergoeding voor immateriële schade van € 51.395,-- en uit een voorschot op materiële schade van tweemaal een bedrag van € 2.858,--.
(iv) Nadat bij [eiser] de diagnose mesothelioom was gesteld, is hij arbeidsongeschikt geraakt. Zalco heeft het gebruikelijke salaris aan [eiser] uitbetaald tot november 2011. In december 2011 is Zalco failliet gegaan. In verband daarmee is [eiser] op 14 december 2011 ontslagen. Met ingang van december 2011 is aan [eiser] een WIA-uitkering toegekend.
( v) Bij brief van 20 februari 2013 heeft [eiser] de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die hij ten gevolge van de asbestziekte lijdt en heeft geleden. De Staat heeft bij brief van 26 maart 2013 aansprakelijkheid jegens [eiser] afgewezen.

3.2.1
[eiser] vordert in dit geding, voor zover in cassatie van belang, een verklaring voor recht dat de Staat onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, alsmede schadevergoeding op te maken bij staat. Aan deze vordering heeft hij in eerste aanleg ten grondslag gelegd dat de Staat in de periode van 1977 tot begin jaren negentig van de vorige eeuw onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld doordat de Staat zijn verplichtingen, gericht op het beschermen van de gezondheid van [eiser] in zijn arbeidssituatie, onvoldoende is nagekomen, waardoor hij aan asbest is blootgesteld. Meer in het bijzonder heeft [eiser] gesteld dat sprake is van schending van de observatieplicht en de waarschuwingsplicht door de Staat en van zogeheten regelgevingsfalen en toezichtsfalen (algemeen en concreet).

3.2.2
De rechtbank heeft de vordering afgewezen. Zij oordeelde dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993. Ten aanzien van de periode vanaf 20 februari 1993 tot en met 31 december 1993 is volgens de rechtbank geen sprake geweest van schending door de Staat van een observatie- of waarschuwingsplicht noch van regelgevingsfalen of (algemeen of concreet) toezichtsfalen.

3.2.3
[eiser] is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de vordering is verjaard voor zover deze betrekking heeft op de periode tot 20 februari 1993. Wel heeft hij de grondslag van zijn vordering vermeerderd met de stelling dat hij tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw aan asbest is blootgesteld, en dat de door hem aan de Staat gemaakte verwijten mede betrekking hebben op die periode. Deze in hoger beroep aan de orde zijnde periode betrof die van 20 februari 1993 tot het einde van de jaren negentig van de vorige eeuw.

3.2.4
Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft de door [eiser] voor de vordering aangevoerde gronden onvoldoende dan wel ongegrond geoordeeld.

3.3
Het hof heeft bij zijn oordeel vooropgesteld dat in hoger beroep alleen de hiervoor in 3.2.3 genoemde periode ter beoordeling staat en dat bij aanvang van die periode reeds regelgeving bestond die voorzag in een asbestverbod, te weten in het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet, zoals gewijzigd bij besluit van 19 februari 1993 (Stb 1993, 135), welk verbod in werking is getreden op 1 juli 1993, en op grond van een voorafgaande versie van ditzelfde besluit al beperkingen golden voor het werk met asbest. Op deze grond heeft het hof het beroep van [eiser] op zogenoemd regelgevingsfalen ongegrond geoordeeld (rov. 3.4). Tegen dit oordeel bevat het middel geen klacht.

3.4.1
De onderdelen 2 en 3 - onderdeel 1 bevat geen klacht - keren zich tegen het oordeel van het hof dat ook het door [eiser] gestelde toezichtsfalen niet kan worden aangenomen. Terzake heeft het hof overwogen:
“3.5 [eiser] stelt dat de Staat (meer in het bijzonder de Arbeidsinspectie) als toezichthouder onvoldoende heeft gedaan om algemene controle uit te oefenen met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco (algemeen toezichtsfalen) en om nog niet bekende overtredingen op te sporen. Voorts stelt hij dat de Arbeidsinspectie heeft nagelaten om controle bij Zalco uit te oefenen terwijl er concrete aanwijzingen waren dat regels niet werden nageleefd (concreet toezichtsfalen).
3.6
Het hof stelt voorop dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het gestelde toezichtsfalen ingevolge artikel 150 Rv op [eiser] rusten. Het betoog dat de Staat niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij zijn controlebevoegdheden met betrekking tot het gebruik van asbesthoudende materialen bij Zalco heeft uitgeoefend en dat daarmee vaststaat dat de Staat onvoldoende heeft gedaan om overtredingen op het gebied van asbest op te sporen (…) faalt daarom.
3.7
Voor zover [eiser] bedoelt te stellen (…) dat in de relevante periode blootstelling aan asbest bij Zalco heeft plaatsgevonden en dat daaruit op zichzelf volgt dat de Staat onvoldoende toezicht heeft gehouden, kan die stelling, die neerkomt op een risicoaansprakelijkheid van de Staat, niet worden aanvaard. Ook de stelling van [eiser] dat hij en zijn collega’s de Arbeidsinspectie nooit op de werkvloer van Zalco hebben gezien leidt op zichzelf niet tot aansprakelijkheid van de Staat wegens toezichtsfalen. Het enkele feit dat individuele werknemers het toezicht niet hebben waargenomen, betekent niet dat de Arbeidsinspectie zijn toezichthoudende taak niet of niet naar behoren heeft uitgeoefend, waarbij in aanmerking wordt genomen dat voor het toezicht op een aantal vereisten van de regelgeving niet de fysieke aanwezigheid van de Arbeidsinspectie vereist is. Daarenboven geldt ook hier dat aan de Staat een aanzienlijke beleids- en beoordelingsvrijheid toekomt bij de handhaving (opsporing) van (asbest)regelgeving.
3.8
[eiser] heeft zijn stelling dat de Staat (in het bijzonder de Arbeidsinspectie) in de relevante periode onvoldoende toezicht heeft gehouden op de naleving van het asbestverbod bij Zalco , ook in hoger beroep niet concreet gemaakt. Weliswaar is (onder meer) gesteld dat:
- Zalco een grote onderneming was waar productieprocessen plaatsvonden die gepaard gingen met hoge temperaturen;
- het daarbij “algemeen gebruikelijk” was dat in het isolatiemateriaal ook asbesthoudende materialen werden gebruikt;
- in het verleden door de rechtsvoorganger van Zalco , Pechiney, gebruik van asbesthoudende materialen is gemaakt;
- Zalco in een industriegebied lag, op geringe afstand van Scheepswerf De Schelde waar in het verleden veel met asbest is gewerkt, maar deze beweringen zijn van zeer algemene aard. Ook bezien in samenhang, volgt daaruit niet dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad. Gesteld noch gebleken is dat de Arbeidsinspectie in de relevante periode meldingen heeft ontvangen over overtredingen van het asbestverbod bij Zalco .
Gelet op het voorgaande, en voorts gelet op de beleids- en beoordelingsvrijheid die de Staat toekomt bij het houden van toezicht op de naleving van regelgeving, moet de stelling dat de Staat wegens (algemeen of concreet) toezichtsfalen onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld, worden verworpen.
3.9
De verwijzing van [eiser] naar jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) doet aan het voorgaande niet af, omdat ook daarmee niet concreet is gemaakt dat in de relevante periode sprake is geweest van toezichtsfalen van de Staat.
3.10
Het hof gaat voorbij aan de verwijzing door [eiser] naar een verklaring van de voormalig directeur-generaal van de Arbeid ir. [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ) op 7 november 1997. Uit die verklaring blijkt dat [betrokkene 1] directeur-generaal van de Arbeid was in de periode 1975 tot 1991 en dat hij in mei 1991 werkzaamheden in Kenia is gaan verrichten. De verklaring van [betrokkene 1] heeft derhalve betrekking op de periode vóór 20 februari 1993 en die periode dient in deze procedure buiten beschouwing te blijven.
Hetzelfde geldt voor de geciteerde verklaringen van ir. [betrokkene 2] , het districtshoofd van de Arbeidsinspectie Maastricht in de periode van 1984-1991.
Eveneens wordt voorbij gegaan aan de stellingen in (…); ook deze stellingen zien op de periode vóór 20 februari 1993.
3.11
De klacht die in 2010 bij de Arbeidsinspectie ten aanzien van Zalco is gedaan valt eveneens buiten de relevante periode. Overigens is gesteld noch gebleken dat de Arbeidsinspectie niet behoorlijk en zorgvuldig op die klacht heeft gereageerd. Uit de door [eiser] overgelegde stukken (…) volgt dat de Arbeidsinspectie naar aanleiding van de betreffende klacht een inspectie heeft uitgevoerd, een overtreding heeft geconstateerd en Zalco heeft aangesproken.”

3.4.2
Bij de beoordeling van de onderdelen wordt vooropgesteld dat de Arbeidsinspectie (thans de Inspectie SZW), die onderdeel is van de Staat, tot taak 
heeft - destijds op grond van de toenmalige Arbeidsomstandighedenwet en thans op grond van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 - om toezicht te houden op onder meer de naleving van het hiervoor in 3.3 genoemde verbod op het gebruik van asbest, dat destijds was vervat in het Asbestbesluit Arbeidsomstandighedenwet (aanvankelijk in de vorm van de hiervoor in 3.3 bedoelde beperkingen)en dat thans is opgenomen in het Arbeidsomstandighedenbesluit. Bij de uitvoering van haar taak en het gebruik van de daarbij behorende bevoegdheden komt de Arbeidsinspectie, gelet op de aard van die taak en bevoegdheden, in beginsel een grote mate van beleids- en beoordelingsvrijheid toe.

3.4.3
Het toezicht door de Arbeidsinspectie strekt tot bescherming van (de gezondheid van) werknemers. Het onvoldoende uitoefenen van dat toezicht kan dan ook onder omstandigheden onrechtmatig zijn jegens de werknemer die schade lijdt door de overtreding van regels op de naleving waarvan de Arbeidsinspectie toezicht dient te houden. Bij de beoordeling of van deze onrechtmatigheid sprake is, moet rekening worden gehouden met de hiervoor in 3.4.2 vermelde beleids- en beoordelingsvrijheid. Deze brengt een terughoudende toetsing door de rechter mee. In beginsel staat slechts ter beoordeling of de Arbeidsinspectie in redelijkheid tot haar beleid met betrekking tot toezicht en controle dan wel tot haar optreden in een concreet geval heeft kunnen komen, gegeven het aan de orde zijnde risico en de haar bekende omstandigheden.

3.4.4
Van onrechtmatig handelen wegens onvoldoende toezicht door de Arbeidsinspectie kan met name sprake zijn indien de schade van de werknemer in een concreet geval voor de Arbeidsinspectie voorzienbaar was en haar in redelijkheid had moeten nopen tot het nemen van maatregelen waarmee de overtreding die heeft geleid tot die schade, zou zijn voorkomen. Aansprakelijkheid op deze grond kan in het bijzonder bestaan als er voldoende ernstige en concrete aanwijzingen voor de Arbeidsinspectie bestonden om (de mogelijkheid van) de overtreding van de betrokken regel en het daaruit voortvloeiende risico op schade aan te nemen, en dat risico en die schade ook naar aard en omvang voldoende ernstig waren. Het niet plaatsvinden van toezicht of controle in gevallen waarin geen concrete aanwijzingen bestaan voor mogelijke overtredingen, kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden tot aansprakelijkheid leiden.

3.4.5
De stelplicht en bewijslast met betrekking tot het tekortschieten van het toezicht rusten in beginsel bij de benadeelde; deze zal feiten en omstandigheden moeten aanvoeren waaruit het tekortschieten van het toezicht volgt. De enkele stelling dat sprake is geweest van een overtreding van het hiervoor in 3.4.2 genoemde verbod en dat toezicht of controle die overtreding had kunnen verhinderen, volstaat dan ook niet. Anders dan onderdeel 3 betoogt, bestaat voorts geen grond om als regel op de Staat een verzwaarde motiveringsplicht te leggen met betrekking tot het door hem uitgevoerde toezicht. De mate waarin de Staat zijn verweer tegen het gestelde toezichtsfalen dient te motiveren, hangt af van de omstandigheden van het geval en van hetgeen de benadeelde omtrent het tekortschieten van het toezicht heeft gesteld.

3.4.6
Het hiervoor in 3.4.1 weergegeven oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] , tegenover de betwisting door de Staat, onvoldoende concrete feiten heeft gesteld om te kunnen aannemen dat de Arbeidsinspectie overeenkomstig het hiervoor in 3.4.4 overwogene is tekortgeschoten bij het toezicht en daarom onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld. In dit verband wijst het hof met name erop (in rov. 3.8) dat uit het door [eiser] aangevoerde niet volgt dat de Arbeidsinspectie wist of had moeten weten dat Zalco het asbestverbod in de relevante periode overtrad dan wel dat zij daarvoor aanwijzingen had. Zijn verwerping (eveneens in rov. 3.8) van de stelling van [eiser] dat sprake is van algemeen toezichtsfalen van de Arbeidsinspectie, valt aldus te verstaan dat [eiser] onvoldoende heeft aangevoerd ter weerlegging van de stelling van de Staat dat de Arbeidsinspectie van meet af aan het asbestverbod daadwerkelijk heeft gehandhaafd.

3.4.7
Het oordeel van het hof geeft in het licht van het hiervoor in 3.4.2-3.4.6 overwogene geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft dit oordeel, met de hiervoor in 3.4.1 weergegeven overwegingen, voldoende gemotiveerd en dit oordeel is, in het licht van die overwegingen en de stukken van het geding, niet onbegrijpelijk. Op een en ander stuiten de klachten van de onderdelen af. ECLI:NL:HR:2017:987