Rb Utrecht 030210 geen aansprakelijkheid met oog op geringe duur en onbekendheid werkgever (aannemer), beroep op verjaring niet ism redelijkheid en billijkheid

Rb Utrecht 030210 geen aansprakelijkheid met oog op geringe duur en onbekendheid werkgever (aannemer), beroep op verjaring niet ism redelijkheid en billijkheid
5.3. Bij de beantwoording van de vraag naar de aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 BW gaat de kantonrechter er veronderstellenderwijs vanuit dat BAM de rechtsopvolgster van Demonte is, dat [A] van 1962 tot in september 1963 bij de werkzaamheden voor Demonte aan asbest is blootgesteld en dat Demonte indertijd geen maatregelen heeft genomen om hem tegen de inademing van asbeststof te beschermen. Een beoordeling van deze tussen partijen bestaande geschilpunten kan achterwege blijven, omdat de vordering op grond van hetgeen hierna wordt overwogen, op andere gronden niet toewijsbaar is.

5.4. Bij de beoordeling van de vraag naar de werkgeversaansprakelijkheid stelt de kantonrechter voorop dat het bepaalde in artikel 7:658 BW (of de voorganger hiervan, artikel 1638x BW) niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het gevaar waaraan werknemers in de uitoefening van hun werkzaamheden blootstaan. Deze wetsbepaling beoogt slechts de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid van de werkgever gevergd kan worden. Het artikel vestigt voor de werkgever een schuldaansprakelijkheid. Dit brengt onder meer met zich mee dat de vraag of een werkgever in strijd met de op hem rustende zorgverplichting heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de periode waarin de werknemer aan het betreffende gevaar is blootgesteld geldende normen die, wanneer - zoals in een geval als het onderhavige - wettelijke normen ontbreken of onvoldoende zijn uitgewerkt, mede worden bepaald door de toen geldende maatschappelijke opvattingen. Van de werkgever kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij veiligheidsvoorzieningen of beschermende maatregelen treft in verband met gevaren die, ook bij tijdig onderzoek naar de gevaren die door hem te verwerken of te produceren stoffen voor zijn werknemers kunnen opleveren, redelijkerwijs niet te onderkennen zijn.

5.5. Partijen hebben zich uitvoerig uitgelaten over de opvattingen die, in de periode dat de veronderstelde blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgevonden (in 1962-1963), uit medische en bedrijfsgeneeskundige publicaties algemeen bekend waren. Daaruit volgt dat in de loop der tijd een drietal ziekten, te weten asbestose, longkanker en mesothelioom, met blootstelling aan asbeststof in verband zijn gebracht, dat asbestose - in Nederland - al sinds de jaren ’40 van de twintigste eeuw als asbestgerelateerde beroepsziekte is aangemerkt, en dat longkanker en mesothelioom in het buitenland eerst in 1964 en in Nederland pas aan het eind van de jaren ’60 als primaire vorm van kanker (derhalve voorkomend zonder dat ook van asbestose sprake is) zijn erkend. Wat betreft mesothelioom geldt het jaar 1969, toen het beroemd geworden proefschrift van J. Stumphius is gepubliceerd, als het moment waarop algemeen bekend werd dat het werken met asbest ook mesothelioom kon veroorzaken. De veronderstelde blootstelling van [A] aan asbest heeft derhalve plaatsgevonden in de periode dat al wèl reeds algemeen bekend was dat het werken met asbest gevaarlijk was omdat het asbestose kan veroorzaken, maar nog niet bekend was dat er ook mesothelioom, de ziekte waaraan - naar mag worden aangenomen - [A] is overleden, door kon ontstaan. Van belang is voorts dat begin jaren ’60 algemeen bekend was dat asbestose wordt veroorzaakt door een langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof, terwijl voor het gevaar op mesothelioom sinds het eind van de jaren ’60 geen drempelwaarde is gesteld. Uit de door partijen aangehaalde publicaties blijkt dat algemeen werd aangenomen dat pas na een jarenlange blootstelling aan een hoge asbestconcentratie (uitgedrukt in vezeljaren) asbestose (en longkanker) kon ontstaan, reden waarom de geadviseerde maatregelen tot eind jaren ’60 gericht waren op de beperking van de duur van de asbestblootstelling en de intensiteit daarvan (door ventilatie) alsmede op periodieke (meerjarige) medische controles in industrieën waarin intensief met asbest werd gewerkt, terwijl daarentegen algemeen wordt aangenomen dat mesothelioom ook door een enkel ingeademd asbestkristal kan ontstaan.

5.6. Het is tegen deze achtergrond dat SVB zich met een beroep op HR 25 juni 1993 (NJ 1993,686 Cijsouw/De Schelde I) op het standpunt heeft gesteld dat Demonte (en daarmee BAM) ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk is, ook al bestaat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in (de gevolgen van) de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar (mesothelioom), omdat zij is tekortgeschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke waren vereist met het oog op de haar wèl bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans dat [A] een tot mesothelioom leidend asbestkristal zou binnenkrijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd.
Dit beroep faalt, omdat gesteld noch gebleken is dat Demonte, als werkgeefster in de bouw, gezien de in het algemeen geringe duur en intensiteit van de mogelijke asbestblootstelling van haar werknemers in de betreffende periode reeds tot het treffen van maatregelen verplicht was. De kantonrechter overweegt hierover het volgende.

5.7. SVB heeft gesteld dat [A] in 1962-1963 in dienst van Demonte directieketen heeft gebouwd, waarvoor hij asbesthoudende golfplaten op maat heeft moeten zagen en vastboren, dat hij asbesthoudende eternietplaten voor vensterbanken, luchtkanalen en brandveilige deuren en wanden op maat gezaagd en geboord heeft en dat hij asbesthoudende rioolbuizen op maat gezaagd en met asbestkoord afgedicht heeft. Deze werkzaamheden zou hij gemiddeld gedurende een werkdag per veertien dagen heeft verricht. Indien ook wordt gerekend met het feit dat de collega’s van [A] in diens directe nabijheid dezelfde werkzaamheden uitvoerden, zou hij wekelijks - in enige mate - aan asbest zijn blootgesteld. Demonte exploiteerde een aannemersbedrijf en was daarmee niet actief in een van de sectoren die in de beginjaren ’60 algemeen met het gevaar van asbeststof in verband werden gebracht. [A] werd, blijkens de door het IAS verzamelde verklaringen van twee van zijn vroegere collega’s, door Demonte op bouwplaatsen ingezet bij alle voorkomende werkzaamheden en was daarom niet werkzaam in een van de functies die naar de destijds heersende opvatting werden geassocieerd met blootstelling aan hoge concentraties asbest.
Gezien de geringe duur en mate waarin [A] voor haar met asbest werkte, konden van Demonte in de jaren 1962-1963 met het oog op het bekende gevaar van asbestose geen maatregelen worden gevergd. De door het gevaar van asbestose in het leven geroepen verhoogde zorgvuldigheidsnorm verplichtte Demonte dan ook toen (nog) niet om in te grijpen. BAM kan daarom niet aansprakelijk worden gehouden voor het feit dat Demonte indertijd maatregelen achterwege heeft gelaten.

5.8. Op het voorgaande stuit de vordering van SVB reeds af. De vordering is, indien de aansprakelijkheidsvraag anders had moeten worden beantwoord, evenmin toewijsbaar, omdat ook het (subsidiaire) verweer van BAM, dat de vordering is verjaard, slaagt. Ook nu het onderhavige geval hierdoor wordt gekenmerkt dat sinds de laatste asbestblootstelling, in september 1963, meer dan dertig jaren zijn verstreken voordat bij [A] mesothelioom is gediagnostiseerd, zodat hij vanwege de lange incubatietijd van deze ziekte in het geheel geen vordering heeft kunnen instellen, kan toepassing van artikel 3:310 lid 2 BW niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar worden beschouwd. Het is sinds HR 28 april 2000 (NJ 2000,430) vaste rechtspraak dat, hoezeer dat vanuit een oogpunt van individuele gerechtigheid ook moeilijk is te aanvaarden, het beginsel van rechtszekerheid, dat het objectieve en in beginsel absolute karakter van de 30-jarige verjaringstermijn beoogt te dienen, ook in uitzonderlijke gevallen als het onderhavige, waarin de schade naar haar aard zeer lange tijd verborgen is gebleven, aan de hand van alle omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of toepassing van die verjaringstermijn onaanvaardbaar is. De kantonrechter overweegt over de in genoemd arrest geformuleerde gezichtspunten als volgt.

5.9. Het debat van partijen heeft zich toegespitst op de gezichtspunten die betrekking hebben op de mate waarin de aangesprokene een verwijt treft (sub c) en op de vraag of binnen redelijke termijn nadat de schade aan het licht is gekomen een aansprakelijkheidstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld (sub g). Anders dan SVB heeft betoogd, kan naar geldend recht het gezichtspunt c in dit geval niet zonder meer uit de beoordeling worden weggelaten. Voor een differentiatie naar de mate van verwijtbaarheid is, gelet op de periode waarin de veronderstelde asbestblootstelling heeft plaatsgevonden (en veronderstellenderwijs aannemende dat aansprakelijkheid is gevestigd), goede reden, omdat
- zoals ook blijkt uit de analyse die het IAS van de arbeidshistorie van [A] heeft gemaakt - in de jaren ’60 vergelijkbare bouwbedrijven evenmin maatregelen hebben genomen om hun werknemers tegen asbeststof te beschermen. Weliswaar staat aan aansprakelijkheid niet in de weg dat werken met asbest destijds gebruikelijk en maatschappelijk aanvaardbaar was en dat in vergelijkbare bedrijven ook geen veiligheidsmaatregelen zijn getroffen, maar dat relativeert wèl de mate waarin Demonte in dit geval een verwijt treft. Ook het gezichtspunt g kan niet in het voordeel van SVB gewicht in de schaal leggen, omdat nadat de nefaste diagnose was gesteld (in elk geval) bijna twee en een half jaar zijn verstreken alvorens zij tot dagvaarding is overgegaan. Voor een opschorting gedurende de gehele periode dat de bemiddeling door het IAS heeft geduurd, zoals SVB heeft bepleit, bestaat in dit geval geen reden, omdat niet is gesteld of gebleken dat er enige bemiddelingsactiviteit heeft plaatsgevonden nadat Allianz op 1 november 2006 had laten weten aansprakelijkheid af te wijzen. Hieraan doet niet af dat het IAS pas bij brief van 7 mei 2008 aan SVB heeft meegedeeld dat de bemiddeling als mislukt moest worden beschouwd.

5.10. Ook de overige gezichtspunten werken, bezien in hun onderlinge samenhang, niet in het voordeel van SVB, omdat de feiten en omstandigheden waaraan in dat verband betekenis toekomt niet wezenlijk verschillen van die in andere gevallen van langdurig verborgen gebleven schade. De kantonrechter neemt hierbij het volgende in aanmerking. De vermogensschade waarvan vergoeding wordt gevorderd is slechts naar de daarvoor gestelde norm begroot en komt ter hoogte van het ingevolge de Regeling TAS betaalde voorschot niet ten goede van de nabestaanden van [A] (sub a). SVB heeft niet gesteld dat de erven van [A] geen uitkering uit anderen hoofde (zoals een ziektekosten-, begrafenis- of levensverzekering) hebben ontvangen (sub b). Het gezichtspunt sub d, betreffende de vraag in hoeverre de aangesprokene reeds vóór het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft moeten houden met de mogelijkheid dat hij voor schade aansprakelijk zou zijn, kan bezwaarlijk worden losgezien van de vraag naar de aansprakelijkheid zelf. De kantonrechter verwijst daarom naar hetgeen daarover hierboven, onder 5.5. en 5.7., is overwogen. Gezichtspunt sub e betreft de vraag of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren. Daarbij is niet van belang waardoor bewijsmateriaal verloren is gegaan en of dit aan de aangesprokene valt toe te rekenen. Uit hetgeen over en weer door partijen is gesteld, volgt dat het lange tijdsverloop niet alleen SVB, maar ook BAM parten heeft gespeeld. In verband met gezichtspunt f heeft BAM erkend dat haar aansprakelijkheid, behoudens een eigen risico, door verzekering is gedekt.

5.11. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vordering wordt afgewezen. SVB wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten. LJN BL1508