De whiplashjurisprudentie en artikel 7:658 BW - door mr. R.H.J. Wildenburg en mw. mr. S. Rutten

De whiplashjurisprudentie en artikel 7:658 BW - door mr. R.H.J. Wildenburg en mw. mr. S. Rutten op 27-05-2016 op Dirkzwagerasv.nl

De whiplashjurisprudentie – met als leidraad het Zwolsche Algemeene/De Greef-arrest – vindt buiten verkeerszaken weinig toepassing. Ook niet in beroepsziekte-achtige zaken waarbij het gestelde letsel vaak moeilijk medisch objectief te bepalen is. Denk daarbij bijvoorbeeld aan RSI, burn-out, bore-out en til- en rugklachtenzaken.

Er zijn ook goede redenen om voornoemde jurisprudentie niet door te trekken naar de werkgeversaansprakelijkheidszaken, waarbij het om zogenoemde beroepsziekten gaat.

Immers, bij de achterop-aanrijding waarbij we de whiplashjurisprudentie om de hoek zien komen kijken is de aansprakelijkheid gegeven. Het gaat dan om een klachtenbeeld dat na één gebeurtenis ontstaat, waarbij de achterliggende gedachte dan ook nog eens is dat als zoveel mensen na een achterop-aanrijding het (nagenoeg) zelfde klachtenbeeld presenteren er toch wel iets zal moeten zijn, ook al is er medisch objectief niets waar te nemen.

Bij de bedoelde beroepsziekten is dat ene moment zoals hiervoor aangegeven niet expliciet aan te wijzen. RSI, rugklachten, een stoflong, burn-out- en bore-outklachten; ze ontstaan in de loop der tijd. Het gaat om cumulatie. Bovendien, of anders gezegd: er kan niet als uitgangspunt één bepaalde onrechtmatige gebeurtenis worden geduid. De klachten kunnen juist ook (al dan niet deels) ontstaan door omstandigheden die buiten de werkgever liggen. Denk daarbij aan klussen thuis, zwart bijklussen of bijvoorbeeld overmatig computergebruik thuis. Het is dan ook niet fair om de werkgever toch voor de gevolgen hiervan te laten opdraaien.

Dit alles past ook bij het karakter van artikel 7:658 BW, waarin uitdrukkelijk is bepaald dat de werknemer moet bewijzen – alvorens tot de zorgplichtbeoordeling en vervolgens het eventueel aannemen van aansprakelijkheid kan worden gekomen – dat schade is geleden in de uitoefening van de werkzaamheden. Bovendien is het niet voldoende dat er bijvoorbeeld een blootstelling is geweest die de schade kan veroorzaken. De Hoge Raad is daar in zijn arrest van 26 januari 2001, ECLI:NL:HR:2001:AA9666 (Weststrate/De Schelde), r.o. 4.1 duidelijk over.

Wij verwijzen in lijn met het bovenstaande nog graag naar de conclusie van Advocaat-Generaal (AG) Spier voor het arrest van de Hoge Raad van 9 januari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BF8875. Spier overweegt in sub 3.13 als volgt:
“3.13 Bij deze stand van zaken past m.i. buitengewoon grote voorzichtigheid bij het al te gemakkelijk aannemen van een condicio sine qua non-verband. Dat geldt op zich, maar met name ook omdat het wettelijk stelsel anders geheel wordt uitgehold. De rechtspraak (die van Uw Raad voorop) heeft, zoals bekend zeer tot mijn vreugde, aan art. 7:658 BW een invulling gegeven waarin strenge eisen worden gesteld aan de veiligheidsverplichtingen van de werkgever. Het daarnaast voor relevante groepen van gevallen praktisch gesproken verwijderen van het vereiste dat tussen schade en werk(omstandigheden) een condicio sine qua non-verband bestaat, legt op de werkgever een bijkans onbegrensde aansprakelijkheid. Het zou gaan om méér dan een absolute aansprakelijkheid, te weten om aansprakelijkheid die, ten minste in een groot aantal gevallen, ook betrekking heeft op schade die geen of slechts gedeeltelijk verband houdt met het werk. Dat nu lijkt mij een brug te ver. Het is ook onnodig omdat het recht m.i. voldoende mogelijkheden biedt om in voorkomende gevallen een redelijke oplossing te bereiken (…)”

Kortom, bij whiplash-zaken wordt het deel van de onzekerheid voor rekening van de – doorgaans – WAM-verzekeraar gebracht. Bij werkgeversaansprakelijkheid niet. Privé-risico is kortom geen werkgeversrisico.

Het is – en daarmee moet de hierboven weergegeven gedachtegang wel juist zijn – ook prof. S.D Lindenbergh die tot de hiervoor omschreven conclusie komt. Ik wijs daartoe op zijn noot onder het arrest van het gerechtshof ’s- Hertogenbosch van 19 november 2013 (NJ 2016/133). In deze noot – vgl. sub 9 en sub 11 – geeft Lindenbergh aan dat een rechter op grond van alle in het concrete geval beschikbare feitelijke informatie tot een eigen oordeel moet komen. De rechter zal daarbij zoveel mogelijk steun moeten vinden in de medische rapportages. Dit betekent volgens hem echter niet dat het primair gaat om een medische beoordeling, maar dat het feit dat medici geen evidence base verklaring kunnen geven niet in de weg hoeft te staan aan het in rechte aannemen van causaal verband. Het gaat hier dan om whiplashzaken. In dit kader merkt Lindenbergh vervolgens nog op dat hij geen aanleiding ziet om aan het causaal verband in whiplashzaken geen hoge eisen te stellen. Dit zou volgens hem een schril contrast geven met de eisen die worden gesteld aan het bewijs van het CSQN-verband in gevallen van (beweerdelijke) beroepsziekten, die veelal in het gunstigste geval erin resulteren dat voor een proportionele benadering wordt gekozen. Tot slot stipt hij het verschil met deze zaken nog aan en merkt Lindenbergh op dat werknemers ondanks het voor werknemers gunstige regime van artikel 7:658 BW, op dit punt in de (rechts)praktijk (nogal wat) slechter af zijn dan de verkeersdeelnemer die van achteren wordt aangereden. En dat is – zie hiervoor – ook zo. 

Dirkzwagerasv.nl , met dank aan Recht.nl voor de verwijzing