Hof Arnhem 180308 gehoorschade van cellist orkest; orkest moet voldoen aan zorgplicht bewijzen

Hof Arnhem 180308 gehoorschade van cellist symfonieorkest; orkest moet voldoen aan zorgplicht bewijzen
5.10  Indien de causaliteit vaststaat is de werkgever voor de door de werknemer geleden schade aansprakelijk tenzij de werkgever stelt en zonodig bewijst dat hij aan de op hem rustende zorgverplichting, zoals neergelegd in artikel 7:658 lid 1 BW heeft voldaan dan wel dat er sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. Voor zover het de zorgplicht van de werkgever betreft, zal de werkgever daartoe moeten stellen dat hij de maatregelen heeft genomen die redelijkerwijs nodig waren om schade te voorkomen. Daarbij speelt de gedurende het ontstaan van de schade geldende (arbeidsomstandigheden)regelgeving, bekendheid met gevaren binnen de branche en de vraag in hoeverre door de werkgever redelijkerwijs maatregelen ter voorkoming van schade konden worden genomen een rol. (...)

5.14  HGO stelt te hebben voldaan aan de zorgplicht nu zij alle maatregelen heeft genomen die redelijkerwijze van haar konden worden gevergd. Daarbij gaat het om de volgende maatregelen:

Vóór 1995 werden de volgende maatregelen toegepast:
a. Bij de cellogroep werd per programma en per lessenaar gerouleerd door de tuttispelers.
b. Er werden schotten gebruikt tijdens de repetities en concerten. Deze zijn in 1991/1992 aangeschaft en begin 1995 verwijderd. Deze schotten waren niet meer nodig toen in 1996 aan ieder orkestlid oordoppen werden aangeboden.
c. De opstelling in het orkest wisselde afhankelijk van de wens van de dirigent, waarbij ook de opstelling van de strijkersgroep wisselde.

Na 1995 werden daarnaast nog onder andere de volgende maatregelen genomen:
d. HGO heeft direct na de melding van de klachten van [geïntimeerde] oordoppen ter beschikking gesteld.
e. Op grote podia werd meer tussenruimte gecreëerd.
f. Praktikabels werden gebruik voor hoogteverschillen.
g. Er zijn akoestische aanpassingen op de wanden en plafonds doorgevoerd in het concertgebouw (schouwburg) Musis Sacrum in Arnhem.

In de periode 1996-1998 kunnen daaraan worden toegevoegd:
f. Instructie schadelijk geluid aan nieuwe medewerkers.
g. Uitvoeren van een aantal onderzoeken met betrekking tot de geluidsproblematiek.

Daarbij tekent HGO aan dat van een aantal maatregelen, bijvoorbeeld de oordoppen, het onduidelijk was of deze effectief waren. Het kwam ook voor dat maatregelen, bijvoorbeeld het plaatsen van schermen, (ook) op praktische bezwaren stuitten.

5.15  [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd, dat HGO niet alle maatregelen heeft genomen als redelijkerwijs nodig waren om te voorkomen dat hij als werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden. Hij onderbouwt dit betoog door te verwijzen naar de in de literatuur voorgestelde maatregelen, welke HGO niet, en voor wat betreft de schotten en de oorddoppen, niet consequent heeft toegepast. Volgens [geïntimeerde] werden de schotten vanaf 1993 gebruikt en zijn deze in 1995 afgeschaft. Ten tijde van het verstrekken van de otoplastieken voldeden deze niet (geheel). Volgens [geïntimeerde] hadden de in de literatuur voorgestelde maatregelen kunnen worden genomen, waaronder bouwkundige aanpassingen, aanpassing van de repetitieruimte, wisselende opstelling en aanpassing van het repertoire. Bovendien stelt [geïntimeerde] dat HGO niet anders heeft gedaan dan afwachten en geen concrete maatregelen heeft getroffen om het risico voor [geïntimeerde] te verminderen. Zijn gehoorbeschadiging is na 1995 verergerd.

5.16  Het hof stelt voorop dat reeds op grond van artikel 3 van de Arbeidsomstandighedenwet 1980 HGO als werkgever een algemene zorg voor veiligheid, gezondheid en welzijn van de werknemer had. Gevaren voor de gezondheid dienden op grond van die bepaling zoveel mogelijk te worden beperkt. Uit de memorie van toelichting op deze wet volgt ook dat de zorgplicht van de werkgever niet was beperkt tot het louter en alleen in acht nemen van hetgeen door de wet wordt voorgeschreven, maar dat deze zich onder omstandigheden ook kan uitstrekken tot het nemen van maatregelen waarin de wet niet of nog niet voorziet (Memorie van Toelichting bij de Arbeidsomstandighedenwet 1980, zitting 1976-1977, 14497, nr. 3, p. 11). Op grond van deze wet dient de werkgever zijn algemeen ondernemingsbeleid mede te richten op een zo groot mogelijke veiligheid en bescherming van de gezondheid en het bevorderen van het welzijn van de werknemer (artikel 4 Arbeidsomstandighedenwet 1980). Op grond van het op 1 oktober 1990 in werking getreden Besluit van 20 september 1990 tot vaststelling van een algemene maatregel van bestuur bedoeld in artikel 24 van de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: het Veiligheidsbesluit restgroepen) dient het verrichten van werkzaamheden zodanig te geschieden dat daarbij geen schadelijk geluid wordt veroorzaakt, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 2 Veiligheidsbesluit restgroepen). In dit laatste geval moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende voorzieningen aangebracht zijn, waardoor zoveel mogelijk wordt voorkomen dat schadelijk geluid heerst in een ruimte waarin werknemers plegen te verblijven, tenzij zulks redelijkerwijze niet kan worden gevergd (artikel 50 lid 3 Veiligheidsbesluit restgroepen juncto artikel 4 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet). In gevallen waarin voorzieningen de werknemers onvoldoende bescherming bieden tegen het schadelijk geluid en in gevallen waarin het aanbrengen van vorenbedoelde voorzieningen redelijkerwijze niet kan worden gevergd, moeten overeenkomstig een schriftelijk plan doeltreffende maatregelen genomen zijn om de blootstellingsduur te beperken alsmede het aantal werknemers dat aan schadelijk geluid wordt blootgesteld zoveel mogelijk te beperken (artikel 50 lid 4 Veiligheidsbesluit restgroepen). In gevallen waarin werknemers kunnen worden blootgesteld aan een door de bevoegde minister voor de toepassing van dit artikellid vastgesteld schadelijk geluidsniveau, moeten passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar zijn (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ingevolge het Besluit van 16 november 1991 inhoudende een regeling vaststelling van en voorlichting over schadelijke geluidsniveaus (deze regeling heeft gegolden in de periode van 30 november 1991 tot 1 juli 1997) wordt als schadelijk geluidsniveau vastgesteld een equivalent geluidsniveau op de arbeidsplaats van 80 dB(A) (zie artikel 2 van voornoemd besluit). De werkgever diende derhalve vanaf dat niveau passende gehoorbeschermingsmiddelen in voldoende aantal beschikbaar te hebben (artikel 50 lid 6 Veiligheidsbesluit restgroepen). Ook op grond van het later in werking getreden Arbeidsomstandighedenbesluit volgt dat maatregelen moeten worden genomen tegen schadelijk geluid waarbij de norm voor het nemen van maatregelen uiteindelijk op 85 dB(A) per dag is gesteld.

5.17  Reeds op grond van de hiervoor genoemde regelgeving was HGO, kort gezegd, gehouden maatregelen te nemen tegen schadelijk geluid. In dit verband heeft HGO de volgende bezwaren geuit tegen het oordeel van de kantonrechter:
1)  het is onduidelijk waarop de kantonrechter zijn oordeel baseert dat HGO eind jaren zeventig en in de jaren tachtig redelijkerwijze kon weten dat strijkers, meer speciaal de cellisten in haar orkest, bloot werden gesteld aan zoveel blaasmuziek dat rekening had moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat een cellist een gehoorbeschadiging opliep.
2)   het is onduidelijk waarop de kantonrechter zijn oordeel baseert dat de problematiek al vele jaren bekend is en zeker in de Verenigde Staten en dat dit ook bij HGO al heel lang bekend was, omdat dit zou blijken uit het verslag vermeld in rechtsoverweging 4.3.

5.18  Ten aanzien van punt 1) is het hof van oordeel dat voor dat oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten zijn. Grief V is derhalve terecht voorgesteld, doch kan niet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. Het hof is van oordeel dat HGO in ieder geval vanaf eind jaren tachtig, begin jaren negentig op de hoogte had moeten zijn van risico’s van schadelijke geluidsniveaus in orkesten. Uit de eigen stellingen van HGO blijkt dat zij reeds in 1990 bekend was met de geluidsproblematiek (zie onder andere punt 16 van de conclusie van antwoord en punt 18 van de conclusie van dupliek). In 1991 heeft in Nederland een omvangrijk onderzoek plaatsgevonden waarin onomstotelijk is aangetoond dat de geluidsniveaus van symfonieorkesten zodanig zijn dat gehoorschade optreedt. Op deze onderzoeksresultaten is ook de Commissie Schadelijk Geluid gewezen. Dat daarvóór reeds de risico’s van blootstelling aan hoge geluidsniveaus (lawaai) bekend waren, blijkt ook uit voornoemde regelgeving. Ook de ernst van de risico’s kon uit de toentertijd bekende onderzoeken worden afgeleid.

5.19  Bovendien dient als vaststaand te worden aangenomen dat [geïntimeerde] gedurende zijn arbeidsovereenkomst langdurig is blootgesteld aan schadelijk geluid. Van Hees heeft daarover opgemerkt dat geluid van meer dan 80 dB schadelijk is. Dit wordt ook onderschreven op de website Orkest en Gehoor (productie 1 bij memorie van grieven):
“Op grond van de wetenschappelijke inzichten wordt aangenomen dat de blootstelling aan een geluidsniveau van 80 db (A) gedurende 8 uur net veilig is voor het gehoor.”

Dit blijkt ook uit het Plan van Aanpak Orkesten behorend bij het Arboconvenant Orkesten (zie rechtsoverweging 4.10), waarin onder andere is vermeld:
“Musici die een gemiddelde dagbelasting van meer dan 80 dB (A) ondergaan lopen het risico hierdoor permanente gehoorschade op te lopen”.

Daarnaast onderschrijft het rapport uit 2001 van Peutz dat verhoogde risico’s voor gehoorschade op langere termijn bestaan. Deze conclusie wordt herhaald in het rapport van 24 juni 2003 van Peutz (pagina 11 van productie 2 bij memorie van grieven). Dit risico heeft zich, zoals gezegd, bij [geïntimeerde] verwezenlijkt. HGO heeft ook erkend dat voor musici in orkest verband een risico bestaat op gehoorbeschadiging (zie onder andere punt 15 van de conclusie van antwoord).

5.20  HGO heeft tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg niet betwist dat een orkest een geluidsniveau van 90 dB kan bereiken. In dit verband speelt de positie van [geïntimeerde] in de orkestopstelling een rol. De positie die hij vanaf 1994-1995 innam, bracht met zich dat [geïntimeerde] relatief gezien aan meer decibellen blootgesteld werd, waardoor hij ten opzichte van de overige leden van het orkest een verhoogd risico liep op gehoorbeschadiging. Uit de overgelegde audiogrammen kan worden afgeleid dat de gehoorbeschadiging van [geïntimeerde] in die periode is verergerd. [geïntimeerde] heeft ook gesteld dat de gewijzigde plaatsing in het orkest samenviel met het manifest worden van de klachten en dat het wegnemen van de schermen heeft bijgedragen aan de klachten.

5.21  HGO heeft in haar memorie van grieven verwezen naar de informatie van de website Orkest en Gehoor. Daaruit volgt dat de gemiddelde dagelijkse blootstelling van cellisten (achter) 82 dB is. Dit is derhalve boven het schadelijke geluidsniveau. Uit het rapport van 24 juni 2003 van Peutz (zie pagina 6) volgt dat het jaargemiddeld geluidsniveau van de celli achter 81-82 dB is. Dat dit feitelijk hoger uitviel, volgt uit de in voornoemd rapport van Peutz opgenomen tabellen met de gegevens van metingen verricht bij de orkesten zelf. Daaruit volgt dat het door HGO geproduceerde geluidsniveau boven de 82 dB komt en soms zelfs ruim daarboven, namelijk 86,5-89,5 dB voor alle strijkers (zie bijlage II, pagina’s II.4 en II.5 van voornoemd rapport, zie rechtsoverweging 4.9). Ook uit de andere rapporten die HGO bij memorie van grieven heeft overgelegd, kan worden afgeleid dat het zeker niet ongebruikelijk is dat geluidsniveaus worden gehaald van meer dan 80 dB en zelfs 85 dB tot 88 dB (zie ook rechtsoverweging 4.10).

5.22  Gezien het voorgaande verwerpt het hof de stelling van HGO genoemd in rechtsoverweging 5.17 onder 2. HGO was verplicht om geëigende maatregelen te nemen. Dat er, vooral in het begin, onduidelijkheden waren omtrent de te nemen maatregelen doet aan die verplichting niet af. Ook het feit dat de risico’s door de te nemen maatregelen niet volledig konden worden weggenomen, maakt in beginsel niet dat HGO kon afzien van het nemen van maatregelen.

5.23  Uit het voorgaande volgt dat HGO wel enige maatregelen getroffen, doch de exacte aard en omvang van die maatregelen kan thans niet worden vastgesteld. Daarom kan thans niet worden beoordeeld of HGO aan haar zorgplicht heeft voldaan. HGO heeft onvoldoende aannemelijk gemaakt waarom de in de rapporten van Peutz en De Ruiter en de in het onderzoeksvoorstel, zoals verstuurd aan de Commissie Schadelijk Geluid (en de daarop voortbouwende door [geïntimeerde]) voorgestelde maatregelen niet eerder konden worden genomen. HGO heeft een specifiek bewijsaanbod gedaan dat zij aan haar zorgplicht heeft voldaan. Zij zal worden toegelaten tot dat bewijs.

5.24  Het hof verwerpt de stelling van HGO dat de schade van [geïntimeerde] ook zou zijn ontstaan indien HGO aan alle op haar rustende verplichtingen zou hebben voldaan, nu zij deze stelling onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd. Derhalve zal het hof HGO niet toelaten tot het bewijs van die stelling, ondanks het specifieke bewijsaanbod.

5.25  HGO kan zich niet onttrekken aan haar verantwoordelijkheid door zich te beroepen op subsidiegevers. Dit kan geen rechtvaardiging opleveren om na te laten maatregelen te nemen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt. Ook het feit dat bij musici weerstand zou bestaan tegen het nemen van maatregelen, wat daar van zij, ontslaat HGO niet van haar verplichtingen en verantwoordelijkheden.

5.26  Het hof verwerpt ook het verweer van HGO dat het een bijzondere positie inneemt. Daarvoor heeft HGO onvoldoende gesteld. Bovendien wordt bij de beoordeling welke maatregelen redelijkerwijs nodig zijn in voldoende mate rekening gehouden met omstandigheden waarin de werkgever zich bevindt.

5.27  Daarnaast is het hof van oordeel dat HGO onvoldoende gemotiveerd heeft gesteld dat sprake is van bewuste roekeloosheid bij [geïntimeerde]. In zoverre faalt grief VI. LJN BC6926