Hof 's-Gravenhage 220113 whiplash en Parkinson; oproepcontract voor 2 maanden onvoldoende voor vaststelling referte-inkomen
- Meer over dit onderwerp:
Hof 's-Gravenhage 220113 whiplash en Parkinson; oproepcontract voor 2 maanden onvoldoende voor vaststelling referte-inkomen;
- onvoldoende onderbouwing mbt kosten werkkleding en verlies zelfwerkzaamheid;
- hoge BGK door onvolledige informatie en voorlichting; geen toelichting verhoging uurtarief; vordering onvoldoende onderbouwd
1. In deze zaak kan van de volgende feiten worden uitgegaan.
a. Op 22 oktober 2000 was [appellant], geboren op [in] 1973, betrokken bij een auto-ongeval (hierna: het ongeval). Univé heeft namens de verzekerde die het ongeval had veroorzaakt, bij brief van 8 maart 2001 meegedeeld [appellant] op grond van de regeling schuldloze derdenregeling schadeloos te zullen stellen.
b. Ten tijde van het ongeval was [appellant] op basis van een oproepcontract voor de periode 16 oktober 2000 tot en met 15 december 2000 werkzaam bij PFL Holland. [appellant] verrichtte voor PFL Holland las-, constructie, montage- en isolatiewerken, onderhoud- en schoonmaakwerkzaamheden aan huizen en gebouwen voor een netto loon van fl. 925,= op basis van 40 uur arbeid per week.
c. [appellant] heeft zich op 29 november 2000 arbeidsongeschikt gemeld.
d. Aan [appellant] is van 29 november 2001 tot 28 november 2003 een uitkering ingevolge de WAO toegekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van
80-100%. Per 28 november 2003 is de arbeidsongeschiktheidsuitkering nader berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 45-55%.
e. Bij brief van 10 november 2003 heeft L.I. Hertzberger, neuroloog, aan de huisarts van [appellant] meegedeeld dat als voorlopige conclusie "moet worden gedacht aan de ziekte van parkinson".
2. Het hof bespreekt allereerst de stelling van [appellant] dat hij na 1 januari 2005 en derhalve ook na 1 november 2003 ondanks beperkingen door de ziekte van Parkinson, het ongeval weggedacht, een voor hem normaal inkomen had kunnen verdienen. Onder verwijzing naar een overgelegd advies van A. Ebbink, medisch adviseur, stelt [appellant] op dit punt dat hij wegens cognitieve klachten als gevolg van het ongeval niet meer geschikt was voor functies die hij ondanks de beperkingen als gevolg van de ziekte van Parkinson nog wel had kunnen verrichten, zodat een verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van deze beperkingen moet worden toegerekend aan het ongeval. Daartoe stelt [appellant] dat, indien hem het ongeval niet zou zijn overkomen, ofwel in 2003/2004 zijn werkzaamheden zouden zijn aangepast aan de beperkingen als gevolg van de ziekte van Parkinson ofwel [appellant] gebruik had kunnen maken van omscholingsmogelijkheden en aldus werk had kunnen verrichten waarvoor hij ondanks de ziekte van Parkinson nog geschikt was.
3. Het hof overweegt als volgt. Nu [appellant] stelt dat, het ongeval weggedacht, in 2003/2004 vanuit een werksituatie aanpassing van zijn functie mogelijk zou zijn geweest en hij daardoor het voor hem normale inkomen ondanks de ziekte van Parkinson had kunnen realiseren, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij had aangegeven welke aanpassingen hij daarbij op het oog had. [appellant] heeft alleen in het algemeen gesteld dat hij zich in overleg met zijn werkgever in de richting van bouwtimmerman zou hebben kunnen ontwikkelen dan wel naar een functie in de bouw, zoals hij deze uitoefende ten tijde van het ongeval, maar dan meer gericht op de organisatie, coördinatie en planning van het bouwproces. Met de enkele verwijzing naar arbeid die [appellant] verrichtte ten tijde van het ongeval, heeft [appellant] zijn standpunt onvoldoende onderbouwd, nu zijn werkzaamheden volgens het oproepcontract van 15 oktober 2000 uit las-, constructie, montage- en isolatiewerken, onderhoud- en schoonmaakwerkzaamheden aan huizen en gebouwen bestonden en zonder toelichting niet duidelijk is welke aanpassingen mogelijk zouden zijn geweest om te komen tot de door hem genoemde functies in de bouw. Voorts is onduidelijk gebleven of [appellant] een functie als bouwtimmerman, gelet op de beperkingen wegens de ziekte van Parkinson, had kunnen verrichten. Gegeven ook de veelvuldige wisseling van werkgever in de periode vóór 15 oktober 2000 heeft [appellant], gelet op het verweer van Univé op dit punt, te weinig gesteld.
4. Ten aanzien van de door [appellant] gestelde mogelijkheden tot omscholing naar een functie die hij ondanks de beperkingen wegens de ziekte van Parkinson nog had kunnen verrichten, heeft [appellant] een mogelijke omscholing tot autoverkoper genoemd en meer in het algemeen een omscholing tot een "denkwerk functie" waarbij hij zelf zijn tempo kon bepalen, bijvoorbeeld een kantoorfunctie in de bouwsector of in de autobranche. Volgens [appellant] zou zijn werkgever vanuit die arbeid verplicht zijn geweest een reïntegratieproject te volgen en voor hem een passende functie zoeken, mocht hij later uitvallen. Uit niets blijkt echter dat [appellant] zich vanuit de tot het ongeval bestaande arbeidssituatie, gericht op overwegend eenvoudige, wat zwaardere arbeid in productiefuncties in de bouw, passend bij zijn arbeidsverleden, opleiding, verworven kennis en vaardigheden, zoals beschreven door A.L. van Summeren en niet weersproken door [appellant], inderdaad had kunnen laten omscholen naar de door hem aangeduide functies. Dit betekent dat ook het hof van oordeel is dat het te speculatief is om aan te nemen dat [appellant] in die functies een vaste baan had gevonden met de daaraan verbonden mogelijkheden tot reïntegratie, zodat [appellant] ook in zoverre niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat het verlies aan verdiencapaciteit, voor zover veroorzaakt door de ziekte van Parkinson, aan het ongeval is toe te rekenen.
5. De vraag of [appellant] gedurende de periode 22 oktober 2000 tot 1 november 2003 schade heeft geleden door een verlies aan verdienvermogen als gevolg van het ongeval, dient te worden beantwoord door het in de periode na het ongeval te realiseren loon te vergelijken met het gemiddelde loon dat is verdiend in een relevante periode vóór het intreden van de arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval. Voor het door [appellant] na het ongeval te realiseren loon zijn de beperkingen wegens het ongeval maatgevend zoals deze in de belastbaarheidspatronen zijn weergegeven.
6. Op basis van de bevindingen van de deskundige R.S.H.M. Beijersbergen, neuroloog, en de door de verzekeringsarts/medisch adviseur mr. G.J. Kruithof opgestelde belastbaarheidspatronen – die als zodanig niet door [appellant] zijn bestreden – heeft de eveneens door de rechtbank als deskundige benoemde A.L. van Summeren (hierna: Van Summeren), registerarbeidsdeskundige, vastgesteld dat [appellant] tot 1 november 2003 in staat was met functies als machinaal houtbewerker, montagemedewerker, algemeen hulpmedewerker en productiemedewerker fulltime arbeid te verrichten, passend bij zijn opleiding, kennis en vaardigheden. Dit uitgangspunt is niet, althans niet voldoende, door [appellant] bestreden. [appellant] heeft op dit punt alleen gesteld dat er voor hem geen duurzaam benutbare mogelijkheden bestonden, maar daarmee gaat [appellant] voorbij aan het uitgangspunt dat de restant verdiencapaciteit op basis van te duiden functies en niet op basis van de feitelijk beschikbare functies moet worden vastgesteld. Indien [appellant] schade heeft geleden doordat hij arbeid feitelijk niet heeft kunnen verrichten, hoewel hij daartoe wel in staat zou zijn geweest, is dit niet een gevolg van het ongeval en leidt derhalve niet tot schade waarvoor Univé aansprakelijk is.
7. De arbeidsdeskundige Van Summeren heeft het voor [appellant] normale loon gedurende de periode 22 oktober 2000 tot 1 november 2003 vastgesteld op € 2.217,78 bruto per maand en de verdiencapaciteit van [appellant] op € 3.077,= bruto per maand, zodat het verlies aan verdiencapaciteit als gevolg van het ongeval € 859,22 bruto per maand zou bedragen. Univé heeft, onder verwijzing naar door [appellant] overgelegde stukken waaruit blijkt dat het gemiddelde brutoloon per maand fl. 3.000,= bedroeg en geen € 3.077,= per maand, aangevoerd dat het maatmaninkomen op een te hoog bedrag is vastgesteld. Voorts betoogt Univé dat [appellant] veelvuldig van baan veranderde, af en toe arbeidsongeschiktof werkloos was en dat uit niets blijkt dat het oproepcontract van twee maanden met [appellant] zou zijn verlengd indien hem het ongeval niet was overkomen.
8. Het hof stelt voorop dat het bewijsrisico ter zake op [appellant] rust. [appellant] heeft verwezen naar het rapport van Van Summeren en de verwijzing naar het salaris dat in wat zwaardere bouwgerelateerde beroepen, in beroepen in de pijp- en flensmontage, in gevelrenovatie en in het kabel- en grondwerk placht te worden verdiend.
9. [appellant] heeft niet, althans niet gemotiveerd, het standpunt van Univé bestreden dat een inkomen uit een oproepcontract met een geldigheidsduur van twee maanden niet maatgevend kan zijn. [appellant] heeft alleen verwezen naar het door Van Summeren aangegeven brutoloon van € 3.077,= per maand of € 36.924,= per jaar, loonpeil 2000. Daar dit loon is gebaseerd op het laatst verdiende loon, dus op het loon dat [appellant] op basis van het oproepcontract voor twee maanden zou hebben verdiend, kan hieraan zonder toelichting door [appellant] – die ontbreekt – niet de betekenis worden toegekend die [appellant] daaraan toegekend wenst te zien. Nu [appellant] geen aanknopingspunten heeft geboden voor een nauwkeurige berekening van zijn verdienvermogen tot het ongeval, gaat het hof uit van het door [appellant] in eerste aanleg gestelde referentie-inkomen van € 19.396,38 per jaar over 2001 tot en met 2003.
10. Uitgaande van het gemiddelde loon dat [appellant] met functies overeenkomstig zijn opleiding, kennis en vaardigheden, ondanks de beperkingen wegens het ongeval kon verdienen, zijnde € 26.616,60 bruto per jaar enerzijds en het door hem gestelde referte inkomen van € 19.396,38 bruto per jaar anderzijds was van een verlies aan verdienvermogen gedurende de periode 22 oktober 2000 tot 1 november 2003 derhalve geen sprake.
11. Uit het vorenstaande volgt dat [appellant] noch in de periode 22 oktober 2000 tot 1 november 2003, noch na 1 november 2003 of na 1 januari 2005 als gevolg van het ongeval verlies aan verdiencapaciteit en derhalve inkomensschade heeft geleden die voor rekening van Univé kan komen. Dit betekent dat het hof [appellant] niet kan volgen in zijn stelling dat hij door de combinatie van klachten wegens het ongeval en klachten wegens de ziekte van Parkinson extra is getroffen, zodat de vergoedingsplicht van Univé ook na de arbitrair gekozen datum van 1 november 2003 is blijven bestaan.
12. Ten aanzien van de gevorderde kosten van € 630,= wegens aanschaf van kostuums, overhemden, dassen en schoenen heeft [appellant] gesteld dat deze aanschaf in 2003 is gedaan met het oog op zijn toekomstige functie als autoverkoper. Deze kosten dienen, zo stelt [appellant], als schade te worden aangemerkt, omdat zonder ongeval deze kosten niet waren gemaakt.
13. Nu [appellant] ook heeft gesteld dat hij na omscholing een functie als autoverkoper had kunnen gaan uitoefenen, maar door het ongeval deze omscholingsmogelijkheid niet heeft kunnen benutten, had van [appellant] verwacht mogen worden dat hij de gestelde aanschaf van kostuums, overhemden, dassen en schoenen met het oog op een functie als autoverkoper had toegelicht en met name voldoende had gesteld om te kunnen concluderen dat bedoelde aanschaf is gedaan op een zodanig moment dat de kosten als schade voor rekening van Univé dienen te komen. Nu [appellant] dit niet heeft gedaan, kan het hof niet tot de conclusie komen dat de kosten ad € 630,= tevergeefs zijn gemaakt. Dit onderdeel van de vordering is derhalve niet toewijsbaar.
14. Met betrekking tot het gestelde verlies aan zelfwerkzaamheid en de door [appellant] gestelde schade van € 750,= heeft Univé aangevoerd dat deze post niet alleen niet door [appellant] is onderbouwd, maar ook dat Beijersbergen vastgesteld heeft dat [appellant] in dit opzicht als gevolg van het postwhiplashsyndroom niet wezenlijk was beperkt, terwijl ook Van Summeren van oordeel was dat er geen sprake was van verlies aan zelfwerkzaamheid.
15. Volgens [appellant] echter heeft hij wegens beperkingen bij diverse handelingen, zoals klimmen en bovenhands werken, een verlies aan zelfwerkzaamheid geleden van € 250,= per jaar en behoeft hij een dergelijk gering bedrag niet met nota's aan te tonen.
16. Het hof overweegt als volgt. Het feit dat [appellant] de schade wegens verlies aan zelfwerkzaamheid op een bedrag van € 250,= per jaar heeft vastgesteld, betekent niet dat geen onderbouwing ten aanzien van de gestelde schadeoorzaak, het verlies aan zelfwerkzaamheid, is vereist. De stelling van [appellant] dat het aannemelijk is dat er als gevolg van de bestaande beperkingen bij diverse handelingen sprake is van verlies aan zelfwerkzaamheid, is onvoldoende. Deze vordering van [appellant] is derhalve evenmin toewijsbaar.
17. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten stelt [appellant] zich op het standpunt dat hij na betaling van een bedrag van € 2.587,76 vóór de dagvaarding nog recht had op € 7.804,49, zodat hij na een betaling door Univé van € 2.500,=, een bedrag van € 5.304,49 te vorderen heeft, exclusief wettelijke rente.
18. Tussen partijen staat vast dat Univé in totaal inzake buitengerechtelijke kosten € 5.087,76 heeft betaald. Univé stelt zich op het standpunt dat zij met dit bedrag van € 5.087,76 alle buitengerechtelijke kosten van [appellant] heeft voldaan die in redelijkheid voor rekening van Univé kunnen komen, terwijl volgens [appellant] het bedrag van € 5.304,49 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten toewijsbaar is naast de al betaalde bedragen van € 2.587,76 en € 2.500.=. Het hof stelt het volgende vast. Ter onderbouwing van de gestelde buitengerechtelijke kosten heeft [appellant] een overzicht van de verrichte werkzaamheden overgelegd. Het uurtarief is, naar [appellant] stelt, nadien verhoogd aan de hand van het financiële belang dat later pas bekend werd. Univé heeft aangevoerd dat [appellant] onvolledige informatie heeft verstrekt en dat zij onvolledig door [appellant] is voorgelicht, hetgeen tot vragen en onduidelijkheid heeft geleid waardoor de onderhandelingen onnodig lang hebben geduurd en daarmee tot onnodig hoge buitengerechtelijke kosten. [appellant] heeft dit niet betwist. [appellant] heeft alleen gesteld dat alle kosten betrekking hebben op het buitengerechtelijke onderhandelingstraject tot 24 augustus 2004. Dit is onvoldoende. Nu [appellant] voorts in hoger beroep het kennelijk verhoogde uurtarief niet nader heeft toegelicht, heeft [appellant] de door hem gestelde totale buitengerechtelijke kosten onvoldoende onderbouwd, zodat de vordering op dit punt alsnog moet worden afgewezen.
19. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven 1 tot en met 5 in principaal appel falen en dat de grieven 1 tot en met 4 in incidenteel appel doel treffen, zodat ook grief 5 doel treft. Het hof gaat voorbij aan het aanbod van [appellant] bewijs te leveren door middel van een nader deskundigenonderzoek, reeds omdat [appellant] niet heeft toegelicht op welke punten en op welke gronden een nader onderzoek noodzakelijk zou zijn.
20. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Nu als onbestreden door [appellant] vast staat dat Univé behalve een bedrag van € 5.087,76 aan buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 10.453,78 als voorschot heeft betaald, heeft Univé een bedrag van € 10.453,78 minus het toewijsbare bedrag van € 3.375,= (€ 225,= voor reiskosten, € 150,= voor telefoon- en portokosten en € 3.000,= voor smartengeld), derhalve € 6.703,78 te veel aan [appellant] betaald. [appellant] zal, zoals door Univé gevorderd, worden veroordeeld dit bedrag aan Univé terug te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van betaling door Univé tot de dag der voldoening. [appellant] zal worden veroordeeld in de kosten in principaal en in incidenteel appel aan de zijde van Univé. De kosten in eerste aanleg zullen, zoals door Univé gevorderd, tussen partijen worden gecompenseerd. LJN BZ2176