Rb Zutphen 060711 verwijdering linkerlong tijdens proefthoracotomie; informed consent; bewijsopdracht zkh mbt mededeling aan en instemming van patient
- Meer over dit onderwerp:
Rb Zutphen 060711 verwijdering linkerlong tijdens proefthoracotomie; informed consent; bewijsopdracht zkh mbt mededeling aan en instemming van patient
5. De beoordeling
5.1. Na de comparitie van partijen heeft [eiseres] in haar antwoordakte het volgende aangevoerd. Uit het overgelegde operatieverslag blijkt niet dat het doel van de operatie was om een proefthoracotomie uit te voeren waarbij -afhankelijk van de peroperatieve bevindingen- een lobectomie en/of eventueel een pneumonectomie zou worden uitgevoerd. Volgens het verslag betreft de operatie een pneumonectomie (verwijdering van de long) en dus geen proefthoracotomie. Uit het operatieverslag blijkt niet dat [chirurg] er zich van heeft vergewist of er sprake was van een afwijking die het noodzakelijk maakte om de long te verwijderen. Peroperatief is er geen onderzoek gedaan.
Bij de verwijdering van de long stond niet vast dat er sprake was van een longafwijking die verwijdering van de long noodzakelijk maakte. Een redelijk handelend arts had zich er onder gelijke omstandigheden eerst van moeten vergewissen of verwijdering van de long noodzakelijk was. In de brief van [chirurg] aan haar huisarts d.d. 9 juli 2008 (productie 1 van het Ziekenhuis) wordt gerapporteerd bij “reden van opname”:
“Pneumonectomie links bij verdenking longmaligniteit”. De reden van opname was de proefthoracotomie. Vanaf de opname is al misverstand geweest over de reden van de opname, dan wel is later op medisch niveau besloten tot een pneumonectomie, zonder dat zij daarover is geïnformeerd. Er is een andere operatie uitgevoerd dan met haar is afgesproken. Uit het operatieverslag blijkt niet dat er sprake was van een levensbedreigende situatie die de verwijdering van de long noodzakelijk maakte.
5.2. Het Ziekenhuis is niet in de gelegenheid geweest om op deze nieuwe stellingen van [eiseres] te reageren. Die gelegenheid zal ook niet aan het Ziekenhuis behoeven te worden geboden. Immers, in de status van 15 oktober 2008 wordt melding gemaakt van de conclusie van [longarts] d.d. 28 mei 2008 dat [eiseres] een proefthoracotomie links zal krijgen en zo nodig lobectomie of een pneumonectomie, afhankelijk van de per-operatieve bevindingen. Gelet op die conclusie is het niet waarschijnlijk dat [chirurg] -in afwijking daarvan- de operatie is ingegaan met het doel om de linker long van [eiseres] zonder meer te verwijderen. [eiseres] heeft bovendien haar stelling ter zake gebaseerd op een interpretatie van het operatieverslag en een passage uit een na de operatie geschreven brief d.d. 9 juli 2008 die blijkens de opmaak een concept medisch specialistenbrief is. Uit die brief blijkt bovendien niet dat deze is ondertekend door [chirurg], die de ingreep heeft uitgevoerd. Naar het oordeel van de rechtbank kan de inhoud van beide stukken niet tot de conclusie leiden dat [chirurg] direct zonder meer tot verwijdering van de long is overgegaan. In het operatieverslag staat immers: “Inspectie van de thoraxholte laat een centrale tumor zien. Derhalve wordt besloten om een pneumonectomie uit te voeren (…).” . Deze passages laten geen andere conclusie toe dan dat eerst na inspectie tijdens de operatie is besloten om de long te verwijderen. Aan het feit dat in het operatieverslag boven het verslag als operatie staat vermeld “pneumonectomie” in plaats van “proefthoracotomie” komt in deze geen doorslaggevende betekenis toe. De long is immers -uiteindelijk- operatief verwijderd. Hiermee is de aanduiding van de operatie in overeenstemming. Bij dit alles dient in aanmerking te worden genomen dat een operatieverslag uit haar aard zakelijk en beknopt is. Bovendien wordt in het operatieverslag als operatie-indicatie vermeld: “centraal RIP linker long”, waarbij “RIP” staat voor Ruimte Innemend Proces en “centraal” in relatie tot “RIP” duidt op een tumor. Een indicatie is nog geen zekerheid.
5.3. Bij deze stand van zaken dient er van te worden uitgegaan dat [chirurg] de operatie is ingegaan met het doel om een proefthoracotomie uit te voeren, maar dat hij tijdens de operatie heeft besloten om bij [eiseres] de linker long te verwijderen. Dit betekent dat overeenkomstig het tot aan de comparitie van partijen gevoerde debat allereerst onderzocht zou moeten worden of [longarts] als longarts de zorg heeft betracht die een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht en meer in het bijzonder of [longarts] op grond van het door hem verrichte onderzoek in redelijkheid heeft kunnen besluiten dat er bij [eiseres] sprake was van een ernstige verdenking van een kwaadaardig gezwel in haar linker long en dat om ter zake duidelijkheid te verkrijgen een proefthoracotomie diende te worden uitgevoerd. Mocht die vraag ontkennend worden beantwoord, dan is de conclusie onontkoombaar dat [eiseres] ten onrechte op 1 juli 2008 is geopereerd en is het Ziekenhuis toerekenbaar tekortgeschoten door de linker long van [eiseres] te verwijderen.
5.4. [eiseres] heeft zich voorafgaande aan deze procedure tot prof. Dr. J.P van Meerbeeck (hierna: Van Meerbeeck) gewend met het verzoek een oordeel over de zaak te geven. Van Meerbeeck heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapportage van 15 maart 2010 (productie 10 van [eiseres]). Nu het Ziekenhuis niet betrokken is geweest bij het onderzoek door Van Meerbeeck en het Ziekenhuis de conclusies van deze deskundige gemotiveerd heeft weersproken, is ter comparitie besproken dat Van Meerbeeck door de rechtbank als deskundige zal worden benoemd om in aanvulling op zijn rapportage van 15 maart 2010 nog nadere vragen te beantwoorden. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om in hun akten na comparitie voorstellen te doen voor de nadere vraagstelling aan Van Meerbeeck.
5.5. De rechtbank ziet echter bij nader inzien om proces-economische redenen vooralsnog af van de benoeming van Van Meerbeeck tot deskundige met het hiervoor omschreven doel. Daartoe is het navolgende redengevend.
5.6. Los van de vraag of [longarts] op goede gronden heeft kunnen besluiten om een proefthoracotomie te laten uitvoeren, is van belang of [eiseres] er voorafgaand aan de operatie serieus rekening mee moest houden dat zij na afloop van de operatie nog maar één long zou hebben. Op grond van het bepaalde in artikel 7:450 BW is voor verrichtingen ter uitvoering van een medische behandelingsovereenkomst de toestemming van de patiënt vereist. Dit leidt in het onderhavige geval slechts uitzondering indien ten tijde van de operatie sprake was van uitzonderlijke omstandigheden (waarbij de rechtbank denkt aan een levensbedreigende situatie), die [chirurg] hebben genoopt om -derhalve zonder overleg met [eiseres]- de linker long direct te verwijderen. Gesteld noch gebleken is dat die situatie zich heeft voorgedaan. Het Ziekenhuis heeft ter comparitie weliswaar nog gesteld dat het staken van de operatie geen reële optie was, omdat dan mogelijk nog steeds een maligniteit in het lichaam zal worden achtergelaten en [eiseres] dan opnieuw een operatie zou hebben moeten ondergaan om alsnog het proces te verwijderen. Het Ziekenhuis heeft daaraan toegevoegd dat daarbij ook weer een kans op complicaties zou hebben bestaan. Nu het Ziekenhuis niet heeft aangegeven dat het door haar geschetste risico op complicaties zo groot was, dat het afbreken van de operatie voor overleg met [eiseres] over de verdere mogelijkheden (waaronder het verwijderen van de gehele long) niet meer tot de reële mogelijkheden behoorde, is er geen sprake van uitzonderlijke omstandigheden die het direct verwijderen van de linker long kunnen rechtvaardigen.
5.7. [eiseres] heeft ter comparitie aangevoerd dat haar voorafgaande aan de operatie noch door [longarts] noch door [chirurg] is medegedeeld dat er een kans bestond dat tijdens de operatie besloten zou moeten worden om direct de long in zijn geheel te verwijderen. Nu ter comparitie noch [longarts] noch [chirurg] aanwezig waren, heeft de ter zitting verschenen vertegenwoordiger van het Ziekenhuis deze stelling van [eiseres] bij gebrek aan wetenschap betwist. Uit de door het Ziekenhuis bij haar akte van 23 februari 2011 als productie 6 overgelegde schriftelijke verklaring van [longarts] d.d. 17 februari 2011 kan worden afgeleid dat [longarts] zich op het standpunt stelt dat hij [eiseres] voorafgaande aan de operatie de mogelijkheid heeft voorgehouden dat tijdens de operatie zou worden besloten om de long direct in zijn geheel te verwijderen en dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd. Nu de akte van het Ziekenhuis uitsluitend betrekking mocht hebben op de nadere vraagstelling aan Van Meerbeeck, zal de rechtbank geen gevolgen verbinden aan het feit dat [eiseres] in haar antwoordakte niet is ingegaan op de schriftelijke verklaring van [longarts].
5.8. Daar waar [eiseres] heeft gesteld dat zij voorafgaande aan de operatie geen toestemming heeft gegeven voor het mogelijk verwijderen van haar linkerlong en zij daaraan het rechtsgevolg verbindt dat het Ziekenhuis jegens haar toerekenbaar tekort is geschoten dan wel dat het Ziekenhuis onrechtmatig jegens haar geeft gehandeld, zou [eiseres] overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv met het bewijs dienen te worden belast van haar stelling dat zij geen toestemming heeft gegeven. Het toestemmingsvereiste vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Het vereiste van toestemming door de patiënt heeft in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundige behandeling een wettelijke basis gekregen in artikel 7: 450 BW.
Nu de wetgever aldus voorop stelt dat als hoofdregel voor het verrichten van medische handelingen expliciet voorafgaande toestemming van de patiënt nodig is, vloeit daaruit een andere verdeling van de bewijslast voort. Dit betekent dat in het onderhavige geval het Ziekenhuis zal worden opgedragen om te bewijzen dat [longarts] [eiseres] voorafgaande aan de operatie de mogelijkheid heeft voorgehouden dat tijdens de operatie zou worden besloten om de long direct in zijn geheel te verwijderen en dat [eiseres] daarmee heeft ingestemd.
Indien [longarts] niet in dat bewijs slaagt staat daarmee vast dat [eiseres] geen toestemming heeft gegeven voor het verwijderen van de linker long, waarmee in dat geval de aansprakelijkheid van het Ziekenhuis zonder meer is gegeven. Een deskundigenonderzoek (dat uitsluitend betrekking heeft op -kort gezegd- de beslissing van [longarts] om een proefthoracotomie te laten plaatsvinden), waarmee naar verwachting meer tijd en kosten zullen zijn gemoeid dan met een getuigenverhoor, is dan niet meer nodig.
5.9. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden. LJN BR0785