Rb Amsterdam 180112 slechts vrije advocaatkeuze indien cumulatief; verzoek rechtsbijstandverlener aan een externe advocaat; en gerechtelijke of admin. procedure

Rb Amsterdam 180112 slechts vrije advocaatkeuze indien cumulatief; 
a) door de rechtsbijstandverlener aan een externe advocaat is verzocht de belangen van de verzekerde te behartigen; en 
b) er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. 

.  Het geschil 
3.1.  [eiseres] vordert na vermindering van eis ter comparitie - veroordeling van DAS tot vergoeding van al haar kosten voor rechtsbijstand in haar procedure tegen [B], waaronder begrepen alle advocaatkosten en kosten voor verschotten, ad € 20.648,39, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 19 april 2011, alsmede veroordeling van DAS in de kosten van deze procedure, waaronder begrepen een bedrag van EUR 13.598,59 aan buitengerechtelijke kosten. 

3.2.  [eiseres] legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. 
DAS heeft - zoals blijkt uit het bindend advies - jegens [eiseres] wanprestatie gepleegd door haar belangen uitzonderlijk slecht te behartigen. Vervolgens heeft DAS in strijd met (a) haar eigen polisvoorwaarden, (b) de Europese Richtlijn 87/344/EEG (hierna de richtlijn), (c) artikel 4:67 Wet op het financieel toezicht (Wft) en de parlementaire geschiedenis haar aanbod aan [eiseres] beperkt tot het zelf voortzetten van de belangenbehartiging. Daarmee heeft zij inbreuk gemaakt op het recht van vrije advocaatkeuze en ook gehandeld in strijd met de goede trouw. Het recht op vrije advocaatkeuze is immers gewaarborgd in artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn en vastgelegd door de Nederlandse wetgever in artikel 4:67 lid 1 sub a Wft. [eiseres] had al recht op vrije advocaatkeuze toen de eerste arbitrale procedure gevoerd werd, omdat op dat moment een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige moest worden ingeschakeld. Omdat [eiseres] zich dat toen niet heeft gerealiseerd heeft zij genoegen genomen met bijstand van mr. [C]. Vervolgens is het recht op vrije advocaatkeuze herleefd toen ingevolge het advies van mr. [D] opnieuw een procedure tegen [B] diende te worden aangespannen. De artikelen 9.3, 9.6 en 19.1 van de polisvoorwaarden van DAS maken inbreuk op het recht op vrije advocaatkeuze en zijn daarom onredelijk bezwarend en vernietigbaar op grond van artikel 6:233 jo. 6:237 sub b Burgerlijk Wetboek (BW). 
Bij dit alles komt dat DAS zich door onduidelijke c.q. onjuiste voorlichting jegens [eiseres] onrechtmatig heeft gedragen. 

3.3.  DAS voert tot verweer – samengevat – het volgende aan. 
DAS is niet toerekenbaar tekort geschoten in haar dienstverlening jegens [eiseres], zoals ook blijkt uit het onder 2.8 genoemde arbitrale vonnis. De overige door [eiseres] gemaakte verwijten treffen evenmin doel. De verzekeringsovereenkomst die [eiseres] met Proteq heeft gesloten ziet in beginsel op dekking voor rechtsbijstand in natura, door een medewerker van DAS, tenzij er sprake is van uitbesteding door DAS aan een externe advocaat. Het recht op vrije advocaatkeuze dat voortvloeit uit artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn en artikel 4:67 lid 1 sub a Wft ontstaat alleen als aan twee cumulatieve voorwaarden is voldaan. Slechts als de zaak door de rechtsbijstandverzekeraar wordt uitbesteed aan een advocaat én er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure, kan de verzekerde zelf zijn advocaat aanwijzen en komen diens kosten (binnen de limiet van de polis) voor vergoeding in aanmerking. In dit geval was aan de eerste voorwaarde niet voldaan, nu DAS, ook na het bindend advies van mr. [D], de zaak niet heeft uitbesteed aan een externe advocaat, maar heeft besloten de zaak door een eigen medewerker verder te laten behandelen. 
Van onzorgvuldige en daarmee onrechtmatige berichtgeving jegens [eiseres] is verder geen sprake. De door [eiseres] genoemde polisvoorwaarden zijn niet vernietigbaar op grond van de artikelen 6:233 BW jo. 6:237 BW omdat het kernbedingen zijn en bovendien is [eiseres] er zelf mee akkoord gegaan dat DAS haar rechtsbijstand in natura verleent. [eiseres] heeft onvoldoende onderbouwd dat het beroep van DAS op de polisvoorwaarden in strijd is met de goede trouw. Als [eiseres] al op enige grond jegens DAS aanspraak kan maken op vergoeding van haar kosten, dan nog geldt dat dit nooit meer kan zijn dan hetgeen DAS op grond van de verzekeringsovereenkomst aan haar verschuldigd is. 

3.4.  Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 

4.  De beoordeling 
4.1.  Onderhavig geschil draait om de vraag wat het recht op vrije advocaatkeuze precies inhoudt en onder welke omstandigheden [eiseres] dit recht jegens DAS kan laten gelden. Partijen twisten in dit verband over de uitleg van artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, waarmee artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn is geïmplementeerd. 

4.2.  De richtlijn heeft, zoals DAS betoogt, onder meer tot doel het vrij verkeer van (verzekerings)diensten binnen de Europese Unie en (daarmee ook) een betaalbare rechtsbijstandverzekering voor de consument te waarborgen. Met het oog op de bescherming van de verzekerden is in de considerans van de richtlijn als vierde overweging opgenomen dat elk mogelijk belangenconflict tussen de voor rechtsbijstand verzekerde en zijn verzekeraar zoveel mogelijk moet worden voorkomen en dat, als een conflict zich voordoet, de oplossing ervan mogelijk moet worden gemaakt. Een dergelijk belangenconflict kan ontstaan als een zogenaamde multibrancheverzekeraar naast rechtsbijstand - bijvoorbeeld - aansprakelijkheid heeft verzekerd en de verzekerde op beide branches dekking vraagt. Tegen deze achtergrond bepaalt de richtlijn in artikel 4 lid 1, voor zover hier relevant: 
In elke overeenkomst inzake rechtsbijstandverzekering moet uitdrukkelijk worden bepaald dat 
a) indien een advocaat of andere persoon die volgens het nationaal recht gekwalificeerd is, wordt gevraagd de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen, de verzekerde vrij is om deze advocaat of andere persoon te kiezen; 
(…) 
Artikel 4:67 lid 1 Wft luidt, voor zover hier van belang, als volgt: 
Een rechtsbijstandverzekeraar draagt er zorg voor dat in de overeenkomst inzake de rechtsbijstanddekking uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekerde vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen indien: 
a. een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige wordt verzocht de belangen van de verzekerde in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; 
(…) 

4.3.  Het tweede lid van artikel 4:67 Wft verklaart het artikel niet van toepassing op rechtsbijstandverzekeraars die een zogenaamde kostenverzekering aanbieden. Verzekerden onder een dergelijke verzekering hebben immers altijd het recht om zelf hun advocaat te kiezen. Vaststaat echter dat de verzekeringsovereenkomst die [eiseres] met Proteq heeft afgesloten geen kostenverzekering betreft, zodat artikel 4:67 lid 1 Wft hier van toepassing is. 

4.4.  Voorop staat dat DAS, getuige artikel 9.3 van de polisvoorwaarden, als rechtsbijstandverlener in beginsel rechtsbijstand in natura verleent door inschakeling van haar eigen medewerkers. Zij kan wel besluiten om een externe advocaat of andere externe rechtens bevoegde deskundige te vragen de belangen van een verzekerde in een procedure te behartigen, maar volgens artikel 9.6 van de polisvoorwaarden mag (uitsluitend) DAS zelf, indien zij dit noodzakelijk acht, de opdracht daartoe verstrekken. 
Anders dan [eiseres] aanvoert handelt DAS, door het verzoek van [eiseres] om de behandeling van haar zaak tegen [B] te laten voortzetten door mr. [D] af te wijzen, niet in strijd met artikel 4:67 lid 1 sub a Wft en/of artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn. Met DAS wordt geoordeeld dat artikel 4:67 lid 1 sub a Wft, in navolging van artikel 4 lid 1 sub a van de richtlijn, niet anders kan worden gelezen dan dat het recht op vrije advocaatkeuze pas ontstaat als – cumulatief – is voldaan aan de voorwaarden dat: 
a) door de rechtsbijstandverlener aan een externe advocaat is verzocht de belangen van de verzekerde te behartigen; en 
b) er sprake is van een gerechtelijke of administratieve procedure. 
Pas wanneer sprake is van een verzoek van de rechtsbijstandverlener als hiervoor onder a) bedoeld doet zich immers de mogelijkheid voor van een belangenconflict zoals de richtlijn probeert te voorkomen (zie hiervoor onder 4.2). De richtlijn bevat verder geen aanwijzingen dat het de rechtsbijstandsverzekeraar niet is toegestaan om in het kader van een rechtsbijstandsverzekering in natura in een gerechtelijke of administratieve procedure zelf de zaak van haar verzekerde te behandelen. Ook uit de parlementaire geschiedenis van artikel 4:67 Wft volgt dat het moment van inschakelen van een advocaat of andere rechtens bevoegde deskundige ter beoordeling staat van de rechtsbijstandverzekeraar. Wanneer DAS aldus een externe advocaat of andere rechtens deskundige inschakelt, moet zij op grond van bovenvermelde bepaling aan de verzekerde de vrije (advocaat)keuze laten. Het bepaalde in artikel 9.6 van de polisvoorwaarden is hiermee in overeenstemming. 

4.5.  Gelet op het voorgaande heeft DAS, onder verwijzing naar haar polisvoorwaarden, het verzoek van [eiseres] tot verdere behandeling van haar zaak tegen [B] door mr. [D] mogen afwijzen. Voor zover [eiseres] betoogt dat DAS haar op grond van artikel 19 lid 1 van de polisvoorwaarden de mogelijkheid had moeten bieden om een externe advocaat naar eigen keuze in te schakelen, berust dit op een verkeerde lezing van dit artikel. Daarin staat immers slechts dat een externe advocaat de behandeling van de zaak na een voor de verzekerde gunstig advies kan voortzetten, maar niet dat DAS in dat geval gehouden is een externe advocaat in te schakelen. Tot het geven van een dergelijke opdracht blijft ingevolge de polisvoorwaarden uitsluitend DAS bevoegd. 

4.6.  Nu het betoog van [eiseres] dat de artikelen 9.3, 9.6 en 19.1 van de polisvoorwaarden in strijd zijn met het geldende recht faalt, kan het daarop gegronde beroep op vernietiging van deze artikelen niet slagen. 

4.7.  Dat overigens van wanprestatie of onrechtmatig handelen zijdens DAS sprake is geweest is niet gebleken. Gezien de gemotiveerde betwisting door DAS had het op de weg gelegen van [eiseres] om aan te geven waaruit die wanprestatie of dat onrechtmatig handelen door DAS dan precies bestond. Dat, zoals [eiseres] ter comparitie heeft gesteld, de brief van DAS van 28 juli 2010 onzorgvuldig en onduidelijk is valt niet in te zien. Daarin wordt slechts meegedeeld dat de behandeling van haar zaak conform het bindend advies zal worden voortgezet en wordt het verzoek om de behandeling over te dragen aan mr. [D] afgewezen onder verwijzing naar de polisvoorwaarden die, zoals hiervoor overwogen, niet in strijd met de wet zijn. 

4.8.  Conclusie is dat het door [eiseres] gevorderde zal worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van DAS worden begroot op:  LJN BW6659