Rb Rotterdam 010917 vakbond niet gelijk te stellen aan rechtsbijstandverzekering; geen recht op vrije advocaatkeuze; vakbond niet gehouden om rechtsbijstandkosten te vergoeden

Rb Rotterdam 010917vakbond niet gelijk te stellen aan rechtsbijstandverzekering; recht op vrije advocaatkeuze niet aan de orde; vakbond niet gehouden om rechtsbijstandkosten te vergoeden

De feiten

1.1.
[eiseres] is op 1 september 2008 in dienst getreden bij (de rechtsvoorganger van) FNV. Zij was laatstelijk werkzaam als juridisch medewerker op het regiokantoor te Weert tegen een salaris van € 3420,76 bruto per maand excl. emolumenten.

1.2.
[eiseres] is op 1 december 2009 lid geworden van FNV.

1.3.
In augustus 2014 is de verstandhouding tussen partijen onder druk komen te staan nadat FNV [eiseres] aansprak op haar functioneren en ziekteverzuim, waarop [eiseres] zich vervolgens op 2 september 2014 heeft ziek gemeld.

1.4.
Bij beschikking van de kantonrechter te Eindhoven d.d. 15 januari 2016 (vindplaats onbekend, red LSA-LM) is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 maart 2016 op de g-grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 BW. Aan [eiseres] is bij diezelfde beschikking een transitievergoeding toegekend van € 9.977,- bruto. De door [eiseres] verzochte billijke vergoeding alsmede het verzoek tot hervatting en voortzetting van loonbetaling vanaf 15 oktober 2015 zijn bij die beschikking afgewezen.

1.5.
In hoger beroep heeft het Gerechtshof te ’s Hertogenbosch op 28 juli 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:3774) de uitspraak van de kantonrechter bekrachtigd.

1.6.
In beide procedures heeft [eiseres] zich laten bijstaan door haar huidige gemachtigde.

1.7.
De algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand van FNV kent, onder meer, de volgende bepalingen:

Artikel 2.2 FNV bepaalt:

2.2.1.
wie de behandelaar van de zaak is; en

2.2.2.
de aard, de omvang en de afhandeling van de te verlenen rechtshulp op basis van een inhoudelijke beoordeling van de zaak door de behandelaar.

artikel 2.5. Ter voorkoming van twijfel zij vermeld dat Leden geen vrije keuze hebben met betrekking tot de Behandelaar noch wie de Rechtshulp verleent.

artikel 4 lid 1 sub 8
Leden hebben geen recht op Rechtshulp in zaken die betrekking hebben op of gericht zijn tegen FNV of een aan de FNV gelieerde organisatie of tegen een ander lid.

en lid 9 van dat artikel:
Waar rechtsbijstand bij andere rechtshulpverleners is verleend of gevraagd.

artikel 4.3
In het geval van een Zaak waarin het lid werknemer van FNV of een aan FNV gelieerde organisatie is, dan wordt Rechtshulp verleend conform de door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen.

1.8.
Geschillen over de uitleg en toepassing van de Algemene voorwaarden, alsmede over de haalbaarheid en de vergoeding van kosten kunnen worden voorgelegd aan de “Klachtencommissie individuele dienstverlening”.

1.9.
Bij Statuut van 30 mei 2011 zijn nadere voorzieningen getroffen ter zake van leden van de (rechtsvoorgangster van) FNV die tevens werknemers van de FNV zijn.

In Deel II, artikel 2 van het Statuut Sector Vakbonden is bepaald:
De leden hebben jegens de bond aanspraak op individuele hulp en advies, waaronder rechtshulp, op het terrein van hun arbeid , inkomen, sociale zekerheid en letselschade.
Op deze individuele hulp en advies zijn de algemene voorwaarden van FNV Bondgenoten onverkort van toepassing.
FNV Bondgenoten waarborgt, dat in geval de rechtshulp wordt ingeroepen in een zaak tussen het lid in zijn hoedanigheid als werknemer en anderzijds de betreffende FNV organisatie, de rechtshulp zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk voor het lid kunnen optreden jegens de werkgever.

1.10.
Bij e-mail van 11 december 2015 heeft de gemachtigde van [eiseres], mr. Sars, aan FNV verzocht de kosten van zijn optreden te vergoeden. De FNV heeft dat verzoek niet gehonoreerd.

De vordering

2.1.
[eiseres] vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

I. te verklaren voor recht dat FNV in gebreke is gebleven terzake van de nakoming van de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van het lidmaatschap van [eiseres] van FNV, meer in het bijzonder de daaruit voortvloeiende aanspraak op deugdelijke verlening van rechtsbijstand, alsmede

II. dat zij eveneens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder de toekenning en betaling aan [eiseres] van het haar toekomende loon, alsmede

III. dat FNV aansprakelijk is te houden voor alle schade die door [eiseres] ten gevolge van die tekortkomingen is geleden of nog zal lijden, alsmede,

FNV te veroordelen tot betaling van :
- een bedrag van € 24.343,69 zijnde de door [eiseres] gemaakte kosten voor rechtsbijstand, de proceskostenveroordeling in hoger beroep daarin begrepen;
- een bedrag ad € 10.264,11 terzake van achterstallig salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente;
- een bedrag van € 1.121,00 incl. btw terzake van buitengerechtelijke kosten;
- de kosten van de procedure.

2.2.
Aan haar vorderingen heeft [eiseres] het volgende te grondslag gelegd.
Aanvankelijk liet [eiseres] zich in het conflict dat ontstond tussen haar en FNV, als werkgever bijstaan door een jurist in dienst van FNV, dhr [E.], maar gaandeweg twijfelde zij aan zijn onafhankelijkheid. Per email van 8 oktober 2014 heeft zij te kennen gegeven dat zij zich wenste te laten vertegenwoordigen door een rechtshulpverlener naar eigen keuze op kosten van FNV.
FNV bleef erbij dat bijstand zou worden verleend door “FNV Personeel” zijnde een aparte eenheid binnen FNV zodat onafhankelijkheid gewaarborgd zou zijn.
[eiseres] ging daar niet mee akkoord. Niet is gewezen op de procedure bij de Klachtencommissie
Aanvankelijk heeft [eiseres] vervolgens DAS rechtsbijstand ingeschakeld. Nadat het verzoekschrift was ingediend heeft zij mr. Sars benaderd, die haar vervolgens in twee instanties heeft bijgestaan.
[eiseres] meent dat zij op basis van haar lidmaatschap van FNV, waartoe zi,j naar zij stelt, verplicht was vanwege het dienstverband, recht heeft op door FNV betaalde rechtsbijstand. Nu dit bijstand in een procedure jegens FNV betreft, is er sprake van conflicterende belangen. [eiseres] meent dat zij aanspraak kan maken op vergoeding van de door haar gemaakte advocaatkosten nu er daadwerkelijk een procedure is gevolgd.
[eiseres] beroept zich in deze op een uitspraak van het Hof Den Haag ( ECLI: NL:GHDHA:2014:1433). In die uitspraak is – voor zover thans van belang – onder meer het volgende overwogen
“….
Het hof verenigt zich met hetgeen de rechtbank op dit punt heeft overwogen en beslist. Dat AKF door een vrije advocaatkeuze van (geïntimeerde) in haar belangen is geschaad is niet gesteld of gebleken. Daarbij wijst het hof nog op het arrest van de Hoge Raad van 21 februari 2014 ( ECLI:NL:HR:2014:396), waarin het recht op vrije advocaatkeuze besloten ligt. Het beroep op artikel 6 van de Algemene Voorwaarden kan AKF derhalve niet baten.”

2.3.
Met betrekking tot de vordering terzake van achterstallig loon, welke uit twee componenten bestaat, namelijk € 5.646,07 bruto en € 4.618,03 bruto heeft [eiseres] het volgende aangevoerd.
In augustus 2014 heeft [eiseres] ouderschapsverlof genoten van 4 uur per week.
Op 21 augustus 2014 heeft [eiseres] laten weten dat zij per 1 september 2014 geen gebruik meer wenst te maken van het ouderschap verlof. Desondanks heeft FNV die uren vanaf september 2014 tot einde dienstverband ten onrechte niet uitbetaald. Terzake vordert zij € 5.646,07 bruto.

2.4.
Vanaf 15 oktober 2015 heeft FNV slechts 70% van het salaris uitbetaald. [eiseres] vordert 100% tot einde dienstverband, zijnde € 4.618,03 bruto. Zij stelt daartoe dat de reden die FNV voor de korting aangaf- onvoldoende medewerking aan het re integratieproces- weerlegd is door het deskundigen oordeel van UWV en de ontbinding niet is gegrond op de oorspronkelijke grondslag “ onvoldoende medewerkging aan de re integratie”, de e-grond.
Ten onrechte heeft FNV derhalve die korting toegepast.

Het verweer

3.1.
FNV heeft de vorderingen gemotiveerd betwist.
Tegen de vordering inzake de vergoeding kosten rechtsbijstand heeft zij- zakelijk weergegeven- het navolgende aangevoerd.
[eiseres] heeft blijkens het Statuut Sector Vakbonden recht op rechtsbijstand van de bij FNV Personeel werkzame juristen.
Teneinde de onafhankelijkheid te waarborgen van de dan ingeschakelde juristen zijn er nadere regels overeengekomen in Deel I art 3 sub c en art 4. Het hoofdbestuur waarborgt, o.a. dat de directie en/of divisiemanager niet zal interveniëren in de werkzaamheden van het team sector Vakbonden ten aanzien van het te voeren beleid en uitvoering van de werkzaamheden.
[eiseres] heeft zich niet tot de Klachtencommissie gewend.
FNV is geen rechtsbijstandsverzekeraar, doch een vakbond die als extra service haar leden op sommige arbeid gerelateerde terreinen diensten verleent. FNV betwist dat het lidmaatschap voor [eiseres] verplicht was.
Met een verwijzing naar de uitspraak van het Hof Arnhem-Leeuwarden (ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5184) wijst zij erop dat geen premie wordt betaald zoals bij een rechtsbijstandsverzekering, zodat vrije advocaatkeuze niet aan de orde kan zijn.
Het arrest van Hof Den Haag is volgens FNV niet van toepassing, omdat, zoals ook eerder haar Klachtencommissie in een andere zaak oordeelde, ten aanzien van dat arrest geldt dat in die casus de toepasselijke voorwaarden min of meer ongeclausuleerd aan een lid van ABVOKABO de mogelijkheid gaven om buiten de bond om ten laste van die bond een externe rechtshulpverlener in te schakelen.
[eiseres] heeft zonder toestemming van FNV een rechtshulpverlener ingeschakeld, terwijl in de casus in het arrest van het Hof Den Haag, nu juist wel toestemming was gegeven een andere rechtsbijstandverlener in te schakelen.
Subsidiair voert FNV aan dat de kosten buitensporig hoog zijn. Zij betwist ook de proceskosten waarin [eiseres] is veroordeeld verschuldigd te zijn.

3.2.
Met betrekking tot het ingehouden loon wegens ouderschapsverlof, wijst FNV erop dat zij krachtens het toen vigerende art.6:6 lid 1 van de WAZO de niet voortzetting van het ouderschap kon weigeren als een zwaarwegend dienstbelang zich daartegen verzet.
In casu zou er o.a. over het verzoek, alsmede het hoge ziekteverzuim van [eiseres] een gesprek plaatsvinden op 3 september 2014, doch op 2 september 2014 heeft [eiseres] zich ziek gemeld.
Juist vanwege het hoge ziekteverzuim was FNV niet van zins in te stemmen met het verzoek. Het gesprek heeft nimmer meer plaats gevonden. [eiseres] is tot einde dienstverband ziek gebleven en zij is op dit verzoek tijdens dienstverband niet meer terug gekomen.
FNV wijst nog op artikel 6:6 lid 2 van de WAZO waarin wordt bepaald dat de werkgever aan het verzoek niet eerder dan vier weken na het verzoek gevolg hoeft te geven, zodat de mededeling van [eiseres] in haar mail van 26 augustus 2014 dat ouderschapsverlof niet doet eindigen per 1 september 2014.
3.3.Ten aanzien van de loonvordering over de periode vanaf 15 oktober 2015 beroept de FNV zich kort gezegd op “ne bis in idem”. Door de kantonrechter was die loonvordering al afgewezen en [eiseres] is tegen die beslissing niet in hoger beroep gekomen.
Subsidiair heeft de FNV aangevoerd dat zij op goede gronden met een beroep op artikel 47 van de geldende cao het loon vanaf het tweede jaar ziekte beperkte tot 70%. Weliswaar heeft de kantonrechter niet op de e-grond ontbonden, maar wel vastgesteld dat [eiseres] zich vast zet in haar ziekte, afspraken afzegt of niet nakomt, nooit om een andere bedrijfsarts heeft gevraagd en evenmin het advies van de arbeidsdeskundige om tot een vorm van re-integratie te komen in het eigen werk in [plaatsnaam] niet heeft willen opvolgen. Daaruit kan worden geconcludeerd dat zij niet meewerkte aan haar re-integratie.

3.4.
De FNV betwist dat er sprake is geweest van buitengerechtelijke werkzaamheden die vergoeding van die kosten rechtvaardigen.

De beoordeling van het geschil

4.1.
[eiseres] is lid van de vakbond FNV.
De vakbond FNV is, zoals het Hof Arnhem-Leeuwarden in het hiervoor aangehaalde arrest overwoog, een (vak)vereniging en behartigt de maatschappelijke belangen van haar leden. Zij verleent diensten, waaronder rechtsbijstand, aan haar leden en het recht daarop is inherent aan de lidmaatschapsverhouding. De vergoeding die leden betalen, is niet een premie uit hoofde van een rechtsbijstandsverzekering. Met het Hof Arnhem-Leeuwarden is de kantonrechter van oordeel dat een beroep op artikel 4 van de richtlijn 78/344, het recht op vrije advocaatkeuze op kosten van FNV, [eiseres] derhalve niet toekomt.
Het stond [eiseres] overigens vrij een rechtsbijstandsverzekering af te sluiten. Daaraan doet een verplicht lidmaatschap van de bond, hetgeen overigens is betwist door het FNV, niet af.
Dat FNV, zoals [eiseres] onder randnummer 15 in de inleidende dagvaarding gesteld heeft, in samenwerking met een rechtsbijstandsverzekeraar voor haar leden een gunstige aanvullende polis aanbiedt voor de rechtsterreinen, waarop FNV geen bijstand verleent, maakt FNV nog geen rechtsbijstandsverzekeraar. Een en ander moet gezien worden als extra service voor haar leden door FNV en de rechtsbijstand op die andere terreinen wordt ook niet door FNV, maar door de rechtsbijstandsverzekeraar verleend.

4.2.1.
De lidmaatschapsvoorwaarden geven het kader aan waarbinnen voor leden van FNV, waaronder ook haar eigen werknemers, recht bestaat op juridische bijstand in arbeidsrechtelijke kwesties.

4.2. 2.
In artikel 4 lid 3 van de algemene voorwaarden voor individuele rechtsbijstand wordt voor wat betreft de rechtsbijstand aan werknemers verwezen naar door de sectorraad vakbonden te treffen regels en voorzieningen. In het Statuut van 30 mei 2011 zijn die nadere voorzieningen getroffen.
Daarin wordt bepaald dat rechtshulp voor leden in een zaak tegen de FNV zal worden opgedragen aan deskundige personen die vrij en onafhankelijk kunnen optreden jegens de werkgever.
Dat Statuut is geen eenzijdige regeling, zoals [eiseres], ongefundeerd, betoogt, maar is een regeling die is goedgekeurd door de sectorraad Vakbonden, waarvan de leden op democratische wijze worden door de in de Sector Vakbonden werkzame leden worden gekozen.

4.3.
Het Statuut garandeert dat de “deskundige personen aan wie de zaak zal worden opgedragen vrij en onafhankelijk kunnen optreden”. Het enkele feit dat zo een persoon deel uit maakt van “FNV Personeel” betekent nog niet dat er niet vrij en onafhankelijk zou kunnen worden opgetreden. Noch uit hetgeen zij naar voren heeft gebracht, noch uit de door haar overgelegde producties blijkt op grond waarvan [eiseres] zou moeten twijfelen aan de deskundigheid en het onafhankelijke oordeel van mr. [E.]. Voor die twijfel bestaat des te minder aanleiding, nu FNV onweersproken heeft gesteld dat mr. [E.] [eiseres] in een eerdere kwestie tot haar tevredenheid heeft bijgestaan. [eiseres] heeft op voorhand ervoor gekozen zelf een advocaat in te schakelen.
Zij had de weigering van FNV om haar toe te staan op kosten van FNV van de diensten van een zelf gekozen externe advocaat gebruik te maken, kunnen voorleggen aan de Klachtencommissie. Die Klachtencommissie had dan kunnen beoordelen of [eiseres] terecht twijfelde aan de objectiviteit van mr. [E.]. Daar heeft zij niet voor gekozen. Dat zij niet van het bestaan van de klachtenregeling zou hebben geweten, komt voor haar rekening en risico.

4.4.
Anders dan in de casus waar de rechtbank en vervolgens het Hof Den Haag over oordeelden, is in dit geval niet vooraf tussen partijen afgesproken dat de rechtsbijstand mocht worden verleend door een externe advocaat op kosten van de bond, waarbij overigens in dat geval voorwaarden mochten worden gesteld in die zin, dat geen blanco cheque gegeven werd en de kosten naar het oordeel van de bond in redelijkheid gemaakt moesten zijn. Met FNV is de kantonrechter dan ook van oordeel dat een beroep op die uitspraak in dit geval niet opgaat, omdat de feiten niet vergelijkbaar zijn.

4.5.
Een en ander betekent dat geoordeeld wordt dat FNV niet gehouden is de kosten voor rechtsbijstand te vergoeden.

4.6.
Het voorgaande leidt tot het oordeel dat de verklaring voor recht zoals weergegeven onder 2.1. onder I zal worden afgewezen.

4.7.
Op het moment dat [eiseres] in september 2014 arbeidsongeschikt werd, 2 september 2014, genoot zij nog ouderschapsverlof.
Zoals FNV terecht aanstipt, was er aan haar verzoek gedaan in het bericht van 26 augustus 2014, nog geen gehoor gegeven.
Dat FNV vervolgens niet meer positief heeft gereageerd, is gelet op het feit dat [eiseres], enerzijds sedertdien niet meer gewerkt heeft en anderzijds op dat verzoek niet meer is teruggekomen en overigens ieder gesprek met de werkgever uit de weg is gegaan, niet onbegrijpelijk. Op grond van de art 6:6 van de WAZO mocht (en mag) FNV weigeren mt het verzoek in te stemmen, indien er sprake is van een zwaarwegend bedrijfs- of dienstbelang. Ofschoon niet expliciet, heeft FNV geweigerd in te stemmen met het verzoek zolang [eiseres] arbeidsongeschikt was. Dat is een voldoende bedrijfsbelang.
De vordering terzake van het niet genoten loon als gevolg van het ouderschapsverlof ten bedrage van€ 5. 646,07 bruto zal dan ook worden afgewezen.

4.8.
De vordering terzake van het loon vanaf 15 oktober 2015 tot einde dienstverband, zal eveneens worden afgewezen. Terecht wijst FNV erop dat over dat onderdeel van de loonvordering reeds in rechte is beslist. Dat [eiseres] in hoger beroep de grondslag die zij thans voor dat onderdeel van de vordering aanvoert, niet heeft aangevoerd, komt voor haar rekening en risico.

4.9.
Een en ander leidt tot het oordeel dat FNV niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst en de vorderingen zoals weergegeven onder 2.1. onder II en III zullen ook worden afgewezen.

4.10.
Nu geen der vorderingen wordt toegewezen, zullen de gevorderde buitengerechtelijke kosten ook worden afgewezen.

4.11.
[eiseres] zal worden veroordeeld in de kosten van de procedure, gevallen aan de zijde van FNV, welke worden bepaald op nihil, nu FNV de procesvoering in eigen hand heeft gehouden. ECLI:NL:RBROT:2017:7526