Rb Utrecht 040610 verzoek tot ontbinding omdat werknemer WAO uitkering verzweeg afgewezen

Rb Utrecht 040610 verzoek tot ontbinding omdat werknemer WAO uitkering verzweeg afgewezen
Van Halteren verzoekt ontbinding van de arbeidsovereenkomst met Zammouri wegens het bestaan van een vertrouwensbreuk, te wijten aan Zammouri. Zij verwijt Zammouri dat hij bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst niet heeft meegedeeld dat hij een gedeeltelijke WAO-uitkering genoot. Hierdoor bleek Zammouri minder inzetbaar te zijn en tevens heeft Van Halteren in de perioden van de verschillende ziekmeldingen van Zammouri geen gebruik kunnen maken van de regeling zoals bedoeld in art. 29b Ziektewet. Van Halteren heeft daardoor schade geleden.
Zammouri heeft de functie van productiemedewerker, hetgeen betekent dat hij op alle plaatsen inzetbaar diende te zijn. Toen hij in het voorjaar van 2009 niet langer op de Carrousel kon werken en op de Victor werd geplaatst bleek de beperkte inzetbaarheid van Zammouri. Die is daarna niet toegenomen, wat blijkt uit de (kennelijk blijvende) arbeidsongeschiktheid per 22 februari 2010.
Ter zitting heeft Van Halteren aangevoerd dat, indien zij had geweten dat Zammouri een gedeeltelijke WAO-uitkering genoot, zij hem niet in dienst zou hebben genomen.

Zammouri heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Daarop wordt bij de beoordeling - waar nodig - nader ingegaan.

De beoordeling

Van Halteren legt aan haar verzoek een aan Zammouri te wijten vertrouwensbreuk ten grondslag, neerkomend op het verzwijgen van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid bij indiensttreding. Hierdoor heeft zij in het verleden niet alleen financiële schade geleden, thans ziet zij zich ook geconfronteerd met een ernstig arbeidsongeschikte werknemer, die niet kan terugkeren in zijn oorspronkelijke functie.

De kantonrechter constateert allereerst dat deze grondslag indirect verband houdt met ziekte van Zammouri - zij het dat Van Halteren de grondslag zet in de sleutel van verzwijging. Dit noopt tot een voorzichtige beoordeling ten aanzien van het verzoek.

De vraag die in essentie voorligt, is of Zammouri gehouden was aan Van Halteren zijn WAO-situatie mee te delen. Die vraag kan niet zonder meer positief worden beantwoord. Zammouri heeft er in zijn verweer op gewezen dat op hem geen verplichting rust om zijn WAO-verleden aan Van Halteren kenbaar te maken. Dat zou zijn positie als arbeidsgehandicapte ernstig schaden. Hij heeft hierbij aansluiting gezocht bij de parlementaire geschiedenis van de Wet IWIA en WIA (30118). In de memorie van Toelichting is het volgende opgenomen:

“De regering is er zich terdege van bewust dat het hierbij gaat om een gevoelige materie, waarbij de belangen zorgvuldig dienen te worden gewogen. Enerzijds is het belang van de werknemer bij arbeidsdeelname en het belang van diens privacy in het geding. Anderzijds dient het belang van de werkgever te worden gewogen, waarbij het vooral gaat om diens financieel belang.
De regering hecht er – na weging van de verschillende belangen – allereerst aan vast te houden aan het uitgangspunt dat aspirantwerknemers met een handicap of WAO-verleden niet verplicht zijn de aspirantwerkgever hierover bij een sollicitatie te informeren, tenzij bijzondere functie-eisen daartoe nopen. In deze fase staat het belang van de werknemer aan arbeidsdeelname en het privacybelang voorop. De werknemer kan dus op dat moment zelf bepalen of hij zijn status bekend maakt of niet.
Na een bepaalde periode komt er echter een moment, waarop ook het belang van de werkgever bij bekendmaking tot gelding dient te komen. De regering is van mening dat deze periode twee maanden dient te bedragen. Deze periode correspondeert met de reguliere proeftijdperiode. De werknemer heeft dan een dienstverband en in deze periode van twee maanden zijn waarde kunnen bewijzen. Na deze periode kan de werkgever gebruik maken van voordelen die verbonden zijn aan het in dienst hebben of houden van een werknemer met een arbeidshandicap: de no risk polis bij ziekte of de premiekortingsregeling. Bovendien is deze periode, gelet op de huidige praktijk van bekendmaking van besluiten, een redelijke periode.
De regering kiest ervoor om deze lijn als volgt uit te werken.
In de Ziektewet (ZW) wordt allereerst vastgelegd dat de werknemer die gedeeltelijk arbeidsgeschikt is, na twee maanden van de nieuwe dienstbetrekking verplicht is de werkgever desgevraagd te informeren over zijn mogelijke aanspraak op ziekengeld op grond van artikel 29b ZW (no riskpolis). Aan deze wettelijke verplichting dient gevolg te worden gegeven op een daartoe strekkend verzoek van de werkgever (in de praktijk zal de arbodienst doorgaans faciliterend optreden en de uitvraag bij de werknemer namens de werkgever verrichten). De werkgever zal dus eerst initiatief moeten tonen. Doet hij dat dan dient de werknemer zijn werkgever te informeren. De werknemer behoeft aan de werkgever alleen aan te geven dat hij recht heeft op de no risk polis; over de aard en oorzaak van de (gedeeltelijke) ongeschiktheid behoeft hij de werkgever niet te informeren.”

De hier bedoelde regeling is opgenomen in art. 29b jo. 38b Zw.

Van belang is vast te stellen dat de wetgever het initiatief om zich te laten informeren over de (financiële gevolgen van de) arbeidsongeschiktheid van een werknemer bij de werkgever heeft gelegd. De werknemer behoeft eigener beweging geen melding te maken van zijn arbeidsongeschiktheid. Anders dan Van Halteren betoogt kan Zammouri dan ook niet worden tegengeworpen dat hij bij aanvang van zijn dienstbetrekking geen melding heeft gemaakt van zijn gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid. Daarbij komt nog het volgende.

Op het moment dat Zammouri wel zelf melding maakte van zijn arbeidsongeschiktheidsverleden was hij al geruime tijd in dienst van Van Halteren. Die heeft zich beroepen op de eerdere arbeidsuitval van Zammouri, maar die was kennelijk niet zo ernstig dat Van Halteren de arbeidsverhouding met Zammouri niet wilde voortzetten. Na de uitzendperiode is Zammouri tweemaal een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd aangeboden en die is daarna omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Van Halteren had dan ook voldoende momenten om zijn positie ten opzichte van Zammouri te bepalen.

Ook nadat Zammouri in het gesprek op 12 mei 2009 heeft verteld van zijn WAO-verleden, heeft Van Halteren geen actie ondernomen en heeft zij de arbeidsverhouding voortgezet. Evenmin is gebleken dat Van Halteren toen aan Zammouri zijn verontwaardiging kenbaar heeft gemaakt over het “verzwijgen” van de WAO-geschiedenis. Eerst nadat Zammouri op 22 februari 2010 kennelijk definitief van zijn werk is uitgevallen, heeft Van Halteren zich op een geschaad vertrouwen beroepen.

Hierdoor heeft het er alle schijn van dat Zammouri de consequenties van een dienstverband met een langdurig arbeidsongeschikte werknemer wil ontlopen. In dit perspectief houdt het verzoek dus wel degelijk verband met de bij Zammouri bestaande arbeidsongeschiktheid.

Zammouri heeft er belang bij dat hij met in achtneming van de op beide partijen rustende verplichtingen kan werken aan een re-integratie - hetzij bij Van Halteren, dan wel via het tweede spoor, elders.

Dit leidt ertoe dat het verzoek zal worden afgewezen. LJN BN3552.