RBGEL 031121 geen schending klachtplicht; geen tekortschieten in nakoming verbintenis; kwalitatieve aansprakelijkheid v dieren

RBGEL 031121 ruiter krijgt trap van paard bij zadelmak maken; eigenaar paard niet, stalhouder wél aansprakelijk, 50% ES; welbewuste aanvaarding v gevaar bij beleren
geen schending klachtplicht; geen tekortschieten in nakoming verbintenis; kwalitatieve aansprakelijkheid v dieren
bgk verzocht 8,7 uur x € 275,00 + 21% = € 2.936,73, toegewezen € 1.500,00 x 50% vanwege ES
verzocht 18,3 uur x € 275,00 = € 5989,50; € 4000,00 maximaal redelijk, x 50% vanwege ES

2
De feiten

2.1.
[verzoekster] is elektromonteur in loondienst. [verweerder] exploiteert een eenmanszaak op het gebied van training, dressuur en verkoop van paarden en opleiding van ruiters. In dat verband huurt hij stallen, onder meer bij Stal Kampinga & dochters v.o.f. in Kedichem.

2.2.
Op 1 juli 2019 heeft [naam 1] het haar in eigendom toebehorende paard genaamd [naam paard] bij stal Kampinga gebracht, waar het door [verweerder] in ontvangst is genomen. Het paard was toen nog niet zadelmak. [verweerder] heeft [naam paard] op 2 en 3 juli 2019 een paar keer aan de longe laten lopen.

2.3.
In de namiddag van 4 juli 2019 is [verzoekster] naar stal Kampinga gegaan ten behoeve van het zadelmak maken van het paard. [naam paard] heeft [verzoekster] daarbij tegen het hoofd getrapt. [verzoekster] is vervolgens naar de spoedeisende hulp van het UMC Utrecht gebracht. In het opnameverslag van dat ziekenhuis staat onder meer: “Trap van paard tegen rechterkant gezicht. Hoofdwond 8 cm. Commotioneel beeld (hersenschudding, ktr). Enkele minuten buiten bewustzijn. ( ... ) CT-aangezicht/CT-hersenen: Extracranieel hematoom (bloeduitstorting buiten de schedel, ktr) rechts ter hoogte van het mastoid (het bod net achter het oor, ktr) met subcutane (onderhuidse, ktr) luchtbellen en impressiefractuur (door indrukking ontstane breuk, ktr) van het mastoid. Elders geen posttraumatische afwijkingen. ( ... ) Ter plaatse van rechter oor net ventraal daarvan laceratie (gescheurd weefsel, ktr) 10cm doorlopend tot de gehoorgang en op de parotis (oorspeekselklier, ktr) ( ... ) Conclusie: ( ... ) 1. Trauma capitis zonder intracerebraal letsel 2 Open impressiefractuur van het mastoid” De hoofdwond is onder narcose gehecht. Er resteert een litteken. Mogelijk is nog een operatie nodig om de gehoorgang open te maken.

2.4.
[naam 1] en [verweerder] hebben via WhatsApp onder meer de volgende berichten gewisseld:
01-07-19 09:26 - [naam 1] : Goedemorgen, ik kom vanmiddag mijn paard brengen. Het kan zijn dat we iets later zijn, tegen 16.00. Hoop dat dat geen probleem is? Tot vanmiddag, groetjes [naam 1]
01-07-19 09:50 - [verweerder] : Goedemorgen geen probleem
01-07-19 14:44 - [naam 1] : We zitten op schema, zijn er iets voor half 4
02-07-19 09:42 - [verweerder] : IMG-20190702-WA0001.jpg (bestand bijgevoegd)
02-07-19 10:14 - [naam 1] : Lekker buiten, fijn
02-07-19 21:00 - [naam 1] : Ik hoor graag nog even hoe het gegaan is vandaag?
02-07-19 21:02 - [verweerder] : Hoi goedenavond, ik ben net thuis van concours. Aan de lijn gewerkt en de binnen baan verkent wat hij best spannend vond. Morgen nog een dagje en dan donderdag er op. Hij laat zich makkelijk overtuigen. Staat rustig op stal.
02-07-19 21:02 - [verweerder] : Gr [verweerder]
02-07-19 21:10 - [naam 1] : Dat klinkt goed. Is voor hem voor het eerst in een binnenbak. Hoor morgen graag ook even wat
02-07-19 21:11 - [verweerder] : App me maar even als ik je vergeet ik ben druk morgen en soms schiet dat er even bij in
02-07-19 21:12 - [naam 1] : Zal ik zeker doen
02-07-19 21:19 - [verweerder] : Super!

03-07-19 12:58 - [verweerder] : Fijn kunnen werken met hem vandaag. Nu lekker naar buiten toe. Morgenavond met ruiter op zijn rug
03-07-19 14:04 - [naam 1] : Bedankt voor de update, heel fijn om te horen! Ik kom natuurlijk heel graag kijken morgenavond, of anders vrijdag of vh weekend

04-07-19 08:26 - [naam 1] : Even voor mijn agenda, kan ik vanavond komen? Of anders vrijdag in de middag
04-07-19 08:27 - [verweerder] : Hoi eerste keer wil ik graag met [verzoekster] ( [verzoekster] , ktr) op mijn gemak samen doen. Vrijdag word pas na 16 uur en zaterdag rond 12 uur
04-07-19 08:38 - [naam 1] : Begrijp ik, is ook prima. Dan laat ik nog weten of ik morgen of zaterdag even kom. Geef je hem een knuffel van mij? Succes vanavond, benieuwd
04-07-19 08:45 - [verweerder] : Die knuffel krijgt hij
04-07-19 22:26 - [naam 1] : Kun je me terugbellen
04-07-19 22:56 - [naam 1] : ?
04-07-19 23:31 - [verweerder] : Hoi mijn batterij was leeg.
04-07-19 23:32 - [naam 1] : Wat weet je nu
04-07-19 23:33 - [verweerder] : Ze word nu zo geopereerd in het gezicht. Scheur in schedel en wond word dicht gezet

05-07-19 15:41 - [naam 1] : Is ze inmiddels thuis?
05-07-19 15:42 - [naam 1] : Ik ben bezig vervoer te regelen voor morgen en uiterlijk zondag
05-07-19 15:43 - [verweerder] : Hoi ze mag vanmiddag naar huis gelukkig. Laat maar even weten wanneer je hem ophaalt

06-07-19 09:59 - [naam 1] : Ik kom hem zo halen, schikt dat?
06-07-19 10:00 - [naam 1] : Heb je een factuur?
06-07-19 10:10 - [verweerder] : Hoi dat is prima. Nee heb geen factuur
06-07-19 10:15 - [naam 1] : Ik betaal gewoon zo hoor maar dan straks graag een appje dat je het ontvangen hebt, dan heb ik iig een betaalbewijs
06-07-19 10:19 - [verweerder] : Dank je
06-07-19 11:09 - [naam 1] : Onderweg, 25 min
06-07-19 11:32 - [verweerder] : Oke tot zo
06-07-19 12:05 - [verweerder] : 250€ voldaan voor [naam paard] . Mvg [verweerder]

07-07-19 10:09 - [naam 1] : We komen er aan met trailer en wagen
07-07-19 10:10 - [verweerder] : Super, hopelijk lukt het

2.5.
Uit een WhatsApp-conversatie tussen [verzoekster] en [naam 1] wordt het volgende geciteerd:

10-07-19 18:28 - [verzoekster] : Goede avond [naam 1] ik heb je telefoonnummer van [verweerder] gekregen. ( ... )

11-07-19 12:55 - [naam 1] : In overleg met mijn verzekering wil ik graag jouw gegevens (naam, adres, geboortedatum, telnr, email, rekeningnummer) ( ... )

2.6.
Bij e-mail van 26 september 2019 heeft N.V. Noordhollandsche van 1816, bij wie [naam 1] tegen aansprakelijkheid voor door het paard aangerichte schade was verzekerd, aan [verzoekster] bericht dat aansprakelijkheid van haar verzekerde van de hand wordt gewezen. Volgens de verzekeraar werd het paard ten tijde van het ongeval bedrijfsmatig gebruikt door een ander dan [naam 1] en is die ander voor de schade aansprakelijk.

3
Het verzoek en het verweer

3.1.
Het verzoek, zoals dat ter zitting is verduidelijkt, strekt ertoe dat de kantonrechter op de voet van art. 1019w e.v. Rv voor recht zal verklaren dat [verweerder] volledig aansprakelijk is voor de door [verzoekster] als gevolg van de trap door het paard op 4 juli 2019 geleden schade en voorts [verweerder] zal veroordelen om bij wijze van voorschot op de door [verzoekster] geleden schade een bedrag van € 11.815,44 aan [verzoekster] te betalen, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie billijk oordeelt, met begroting van de kosten van [verzoekster] bij de behandeling van het verzoek en veroordeling van [verweerder] in de proceskosten.

3.2.
[verzoekster] baseert haar vordering daarop dat [verweerder] de bedrijfsmatig gebruiker was van het paard ten tijde van de trap en daarom op de voet van art. 6:179 in samenhang met art. 6:181 lid 1 BW aansprakelijk is voor de schade die de trap heeft veroorzaakt.

Het bedrag van € 11.815,11 bestaat uit verlies aan verdienvermogen ad € 506,00, niet vergoede medische kosten van € 620,29, reiskosten ad € 702,42, € 550,00 aan diverse kosten en smartengeld ter hoogte van € 6.500,00, alsmede uit € 2.936,73 aan buitengerechtelijke kosten.

3.3.
[verweerder] voert verweer.

4
De beoordeling

4.1.
[verzoekster] verlangt een beslissing over aansprakelijkheid van [verweerder] en over de betaling van een voorschot op schadevergoeding. Beide verzoeken zijn in de parlementaire geschiedenis expliciet genoemd als voorbeelden van verzoeken die in een deelgeschilprocedure kunnen worden gedaan (TK 2007–2008, 31 518, nr. 3, p. 10 en 14). Dat [verweerder] buiten rechte afwijzend heeft gereageerd op voorstellen van [verzoekster] voor een minnelijke regeling en, omdat hij zichzelf niet aansprakelijk acht, geen minnelijke oplossing ambieert en op voorhand uitsluit dat hij (naar aanleiding van een beslissing op de verzoeken van [verzoekster] ) met [verzoekster] in onderhandeling zal treden, betekent niet dat een beslissing op de verzoeken niet (art. 1019w Rv) of onvoldoende (art. 1019z Rv) kan bijdragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst. Anders zou immers de door de wetgever beoogde mogelijkheid ook de aansprakelijkheid in een deelgeschilprocedure aan de orde te stellen illusoir worden.

4.2.
[verweerder] heeft verder het verweer gevoerd dat [verzoekster] zich na het ongeval niet tijdig heeft beklaagd bij [verweerder] , in de zin van art. 6:89 BW. Deze bepaling is in beginsel alleen van toepassing bij wanprestatie en dus niet op een vordering uit hoofde van art. 6:179 en 6:181 BW, zoals in deze zaak aan de orde is. Om de schuldenaar te beschermen tegen een schuldeiser die door middel van een vordering uit onrechtmatige daad in plaats van wanprestatie de klachtplicht van art. 6:89 BW poogt te omzeilen, kan deze bepaling ook worden toegepast bij een vordering uit onrechtmatige daad, waaronder een op art. 6:179 en 6:181 BW gestoelde vordering wellicht zou kunnen worden begrepen. Daarvoor is dan wel vereist dat de vordering uit onrechtmatige daad is gegrond op feiten die tevens de stelling zouden rechtvaardigen dat de prestatie niet aan de verbintenis beantwoordt. Zie HR 13 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1176. Hiervan is in dit geval geen sprake. De gestelde aansprakelijkheid is immers niet erop gegrond dat [verweerder] is tekortgeschoten in de nakoming van een verbintenis, maar op kwalitatieve aansprakelijkheid voor dieren. Het verweer wordt reeds om deze reden verworpen. Ook het beroep op rechtsverwerking gaat niet op, nu [verweerder] daaraan enkel tijdsverloop ten grondslag heeft gelegd.

4.3.
Inhoudelijk geldt het volgende. Partijen hebben over aansprakelijkheid voor schade niet op voorhand onderling enige afspraak gemaakt. Het komt dan aan op toepassing van de wet. Niet in geschil is dat de letselschade aan het hoofd van [verzoekster] is aangericht door [naam paard] . Uit art. 6:179 BW volgt dat de bezitter van het paard voor deze schade aansprakelijk is. Werd het paard destijds echter gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, dan rust de aansprakelijkheid niet op de bezitter maar op degene die dit bedrijf uitoefent, zo is in art. 6:181 lid 1 BW bepaald. Het geschil spitst zich toe op de vraag of [verweerder] ten tijde van het ongeval als een dergelijke bedrijfsmatig gebruiker van [naam paard] moet worden aangemerkt, zoals [verzoekster] stelt en [verweerder] betwist. In dat verband is het volgende van belang.

4.4.
Het dresseren van paarden behoort tot de activiteiten die [verweerder] in zijn bedrijf verricht. Niet in geschil is dat het zadelmak maken van een paard is te beschouwen als het gebruik van dat paard in de zin van art. 6:181 lid 1 BW (vergelijk HR 1 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1475). Vast staat ook dat [naam 1] met [verweerder] contact heeft gemaakt en dat zij met [verweerder] afspraken heeft gemaakt over betaling. Uit de in 2.4. geciteerde WhatsApp berichten tussen [naam 1] en [verweerder] volgt verder dat zij met [verweerder] heeft besproken wie het zadelmak maken en trainen van [naam paard] zou gaan verzorgen en ook dat de verdere praktische afspraken met [verweerder] zijn gemaakt. Bovendien staat vast dat [verweerder] , voordat [verzoekster] arriveerde, al enkele dagen met [naam paard] ‘gewerkt heeft’, met hem aan de longe heeft gelopen en voor het eerst de binnenbak heeft verkend. Voor zover hij niet ook degene was die de voortgang en de planning van het proces van zadelmak maken bepaalde, was hij in ieder geval degene die [naam 1] over de voortgang en de planning (“morgen nog een dagje en dan donderdag er op”) op de hoogte hield. Uit deze feiten en omstandigheden volgt naar het oordeel van de kantonrechter dat het paard ten tijde van het ongeval door [verweerder] in de uitoefening van zijn bedrijf werd gebruikt. Dat het eigenlijke zadelmak maken feitelijk door [verzoekster] zou worden verricht, in die zin dat zij degene was die de eerste keren, terwijl [verweerder] het paard vasthield, daadwerkelijk op het paard zou gaan zitten, doet daaraan niet af. [verzoekster] heeft, blijkens de in alinea 2.5. geciteerde WhatsApp-conversatie met [naam 1] , voorafgaand aan het ongeval met [naam 1] geen direct contact gehad en het dressagebedrijf werd door [verweerder] en niet door [verzoekster] geëxploiteerd. Dat [verweerder] naar eigen zeggen niet verdient aan het zadelmak maken doet aan het voorgaande evenmin af. Vast staat dat [naam 1] aan [verweerder] moest betalen en ook aan hem heeft betaald. Voor zover de stellingen van [verweerder] zo moeten worden begrepen dat hij stelt dat hij in de contacten met [naam 1] steeds slechts als vertegenwoordiger van [verzoekster] is opgetreden en dat er ten aanzien van het dresseren van het paard slechts een overeenkomst tussen [naam 1] en [verzoekster] tot stand is gekomen wordt deze stelling verworpen. Dat daarover afspraken zijn gemaakt met [verzoekster] en/of dat dit aan [naam 1] kenbaar is gemaakt heeft [verweerder] niet geconcretiseerd. Dat [verweerder] slechts als vertegenwoordiger van [verzoekster] optrad vindt ook geen ondersteuning in de in 2.4. en 2.5. aangehaalde WhatsApp berichten en is ook verder niet concreet gemaakt, wat mede in het licht van de hiervoor genoemde omstandigheden wel van [verweerder] verwacht had mogen worden. Dit volgt niet uit de enkele gestelde omstandigheid dat er bij het zadelmak maken van een ander paard ( [naam ander paard] ) rechtstreeks een overeenkomst tot stand zou zijn gekomen tussen de eigenaar, mevrouw [naam 2] , en [verzoekster] . De kantonrechter gaat er daarom van uit dat er dus ten aanzien van het zadelmak maken van [naam paard] enerzijds een overeenkomst is tot stand gekomen tussen [naam 1] en [verweerder] en anderzijds, ten aanzien van de betrokkenheid daarbij van [verzoekster] , tussen [verweerder] en [verzoekster] .

4.5.
Voor zover het standpunt van [verweerder] zo moet worden begrepen dat [verweerder] het paard in de uitoefening van zijn bedrijf gebruikte door het ter beschikking te stellen voor gebruik in de uitoefening van het bedrijf van [verzoekster] en [verzoekster] daarom op de voet van art. 6:181 lid 2 BW zelf voor de schade aansprakelijk is, kan hij daarin evenmin worden gevolgd. [verweerder] heeft ook dit standpunt onvoldoende onderbouwd in het licht van de ter zitting gebleken omstandigheden dat [verzoekster] elektromonteur is, als zodanig in loondienst werkt en voor het zadelmak maken van paarden in haar vrije tijd in de regel een vergoeding ontvangt die hooguit haar reis- en onkosten dekt.

4.6.
Uit het voorgaande volgt dat [verweerder] in beginsel aansprakelijk is voor de door het paard aangerichte schade van [verzoekster] . De vraag is vervolgens of de schadevergoedingsplicht van [verweerder] op de voet van art. 6:101 BW vervalt of moet worden verminderd, zoals [verweerder] stelt en [verzoekster] betwist. Daarover wordt het volgende overwogen.

4.7.
Anders dan [verzoekster] opwerpt staat de omstandigheid dat hier sprake is van risicoaansprakelijkheid niet aan de toepassing van art. 6:101 BW in de weg. Daartoe wordt verwezen naar de parlementaire geschiedenis waarin deze mogelijkheid met zoveel woorden is aanvaard (Van Zeben, Du Pon & Olthof (red.), Parl. Gesch. BW Boek 6 1981, p. 765) en ook naar HR 25 oktober 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7010, waaruit volgt dat eigen schuld bij aansprakelijkheid voor dieren inderdaad niet is uitgesloten. Aan de hand van laatstgenoemd arrest is inhoudelijk het volgende van belang.

4.8.
Niet in geschil is dat, zoals [verweerder] stelt, paardrijden in het algemeen gevaarlijk is en dat dit nog sterker geldt voor het zadelmak maken van een paard. In de situatie dat een ‘wild’ paard eraan moet worden gewend te worden bereden kan zich immers bij uitstek het gevaar manifesteren dat in de eigen energie van het dier schuilt. [verzoekster] was zich ook van dit gevaar bewust. Zij wist dat [verweerder] haar voor het (eigenlijke) zadelmak maken inschakelde omdat hij dat zelf te gevaarlijk vond en niet meer durfde. [verzoekster] heeft dit aanzienlijke gevaar, dat zich heeft verwezenlijkt, welbewust aanvaard. Dit enkele feit is echter niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat aansprakelijkheid van [verweerder] , al dan niet na toepassing van de billijkheidscorrectie als bedoeld in de laatste zin van artikel 6:101 lid 1 BW, geheel vervalt. Of en zo ja in hoeverre het trappen van het paard een omstandigheid is die in de risicosfeer van [verzoekster] ligt en daarom aan haar moet worden toegerekend en vervolgens of en zo ja in hoeverre billijkheid een andere verdeling van de aansprakelijkheid eist dan de verdeling op basis van causaliteit, hangt af van de inhoud van de overeenkomst tussen [verweerder] en [verzoekster] en de overige omstandigheden van het geval. Een andere opvatting is niet te verenigen met de strekking van art. 6:179 en 181 BW, die juist is dat het risico van, kort gezegd, het onberekenbare gedrag van een dier in beginsel voor rekening komt van de bedrijfsmatig gebruiker van dat dier.

4.9.
Partijen hebben elkaar geen verwijten gemaakt over het ontstaan van de schade. Uit de aard en strekking van de overeenkomst tussen partijen vloeit echter wel voort dat het onberekenbare gedrag van het paard, dat in het kader van deze overeenkomst niet onverwacht is, in zoverre voor risico van [verzoekster] is en aan haar moet worden toegerekend, dat de schade deels voor haar rekening moet blijven. Naar het oordeel van de kantonrechter hebben enerzijds het op grond van art. 6:181 BW voor risico van [verweerder] als de bedrijfsmatig gebruiker komende eigen energie van [naam paard] en anderzijds het bij het aangaan van de overeenkomst aanvaarden van de risico’s van het zadelmak maken door [verzoekster] in gelijke mate tot de schade bijgedragen. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn niet aangevoerd.

4.10.
Voor de vervolgens aan de orde komende vraag of de billijkheid een andere verdeling van de vergoedingsplicht eist dan, gelet op de causaliteit, naar evenredigheid, is hier verder van belang dat geen van beide partijen tegen de schade is verzekerd, maar dat het eerder op de weg van bedrijfsmatig gebruiker, [verweerder] , dan van [verzoekster] had gelegen om de schade wel te verzekeren. Het bijzondere risico van zadelmak maken bestond immers juist tijdens bedrijfsmatig gebruik van het paard door [verweerder] . De aansprakelijkheidsbepaling voor de bedrijfsmatig gebruiker van artikel 6:181 BW vindt ook juist mede zijn ratio in de omstandigheid dat de bedrijfsmatig gebruiker zijn aansprakelijkheid kan verzekeren en bedrijfseconomisch de premie als kostenpost kan boeken (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6, p. 746, vergelijk HR, 29 januari 2016 ECLI:NL:HR:2016:162, r.o. 3.8.). De door [verweerder] aangevoerde omstandigheid dat hij zelf aan het beleren van het paard niets overhield, na het betalen van de stalkosten en de vergoeding van [verzoekster] voor het zadelmak maken en de kosten van de stal, acht de kantonrechter hier niet van belang. Daarbij neemt de kantonrechter in aanmerking dat [verzoekster] , zoals in 4.5. overwogen voor haar werk ook niet meer krijg dan een vergoeding van haar reis- en onkosten. Daarbij komt dat [verweerder] in dit geval feitelijk zelf wel al door [naam 1] voor het beleren van [naam paard] is betaald, maar dat hij [verzoekster] voor haar diensten niets heeft betaald, zelfs niet het bescheiden bedrag in contanten dat [naam 1] uit medeleven voor [verzoekster] had bestemd, zoals [verweerder] ter zitting heeft erkend. Andere in dit verband van wezenlijk belang zijnde omstandigheden zijn gesteld noch gebleken. Na afweging van de relevante, hiervoor in 4.8 tot en met 4.10 genoemde omstandigheden, met name enerzijds de risicoaansprakelijkheid van [verweerder] en de omstandigheid dat het ook op zijn weg had gelegen zich daarvoor te verzekeren en anderzijds de welbewuste aanvaarding van het gevaar door [verzoekster] , ziet de kantonrechter geen aanleiding om op grond van de billijkheid tot een andere verdeling te komen dan naar rato van de causaliteit, waarbij ieder de helft van de schade draagt. De vergoedingsplicht van [verweerder] moet dus met 50% verminderd worden geacht. De verzochte verklaring voor recht is dan toewijsbaar, in die zin dat voor recht zal worden verklaard dat [verweerder] aansprakelijk is voor de schade die de trap van [naam paard] heeft aangericht en tot vergoeding van de helft van deze schade gehouden is.

4.11.
Ter zake van het gevorderde voorschot op de te vergoeden schade geldt het volgende. Gelet op het restitutierisico is toewijzing van een voorschot in de regel slechts mogelijk indien de vordering tot het beloop van dat voorschot reeds voldoende vast staat, dan wel op eenvoudige wijze kan worden vastgesteld. [verweerder] heeft de opgevoerde schade betwist. Hij acht deze onbegrijpelijk, althans onvoldoende onderbouwd. Dat kan niet worden gezegd van de niet vergoede medische kosten tot een bedrag van € 439,72 (€ 125,05 + € 128,96 + € 130,99 + € 42,53 + 12,19). Blijkens de overgelegde specificaties gaat het hier om in rekening gebracht eigen risico van [verzoekster] ter zake van verzekering voor medische behandeling als gevolg van het ongeval. In zoverre is in beginsel een voorschot toewijsbaar. Voor het overige zijn de opgevoerde niet-vergoede medische kosten inderdaad niet onderbouwd. Daarom kan het meerdere niet op eenvoudige wijze worden vastgesteld. Hetzelfde geldt voor de posten verlies aan arbeidsvermogen, reiskosten en diverse kosten. Mogelijk heeft [verzoekster] in dat verband aanspraken, maar die komen onvoldoende uit de verf om nu bij wege van een voorschotbetaling te worden gehonoreerd.

4.12.
[verzoekster] vordert verder een voorschot op smartengeld ter hoogte van € 6.500,00. Zij heeft lichamelijk letsel opgelopen en heeft dus recht op een naar billijkheid vast te stellen vergoeding. Ter toelichting op de hoogte daarvan stelt [verzoekster] dat het hier gaat om aangezichtsletsel, waarbij sprake is van een open impressiefractuur van het mastoid, waarbij ziekenhuisopname en operatie noodzakelijk was en tot gevolg heeft gehad dat het ene oor thans iets lager zit dan het andere oor en bovendien sprake is van een zichtbaar ontsierend litteken in het gelaat (pagina 6 van de schadestaat bij de brief die [verzoekster] als productie 9 heeft overgelegd) en voorts dat mogelijk nog een operatie moet plaatsvinden om de gehoorgang vrij te maken (verklaring ter zitting). Deze feiten en omstandigheden heeft [verweerder] niet betwist en worden overigens grotendeels ondersteund door de schriftelijke informatie van het UMC Utrecht. Onzeker is of daadwerkelijk nog een operatie noodzakelijk zal zijn. Bij het bepalen van de hoogte van een voorschot op smartengeld kan met die mogelijkheid geen rekening worden gehouden. Uit de overige feiten en omstandigheden volgt dat weliswaar sprake was van een gewelddadig ongeval dat tot bewusteloosheid, ernstig hoofdletsel en een noodzakelijke operatie onder narcose heeft geleid, maar ook dat dit letsel gelukkig relatief snel en zonder ernstige blijvende gevolgen of beperkingen is genezen. [verzoekster] zal moeten leven met het resterende litteken en het verschil in oorhoogte. Verder is van belang dat [verweerder] geen verwijt is gemaakt; hij is risico-aansprakelijk. Mede gelet op de bedragen die door Nederlandse rechters in enigszins vergelijkbare gevallen zijn toegekend (vergelijk smartengeldgids nummers 15, 146, 298, 299, 1442) kan thans worden vastgesteld dat [verzoekster] recht heeft op immateriële schadevergoeding tot een beloop van ten minste € 2.000,00. In zoverre is in beginsel een voorschot toewijsbaar.

4.13.
Ter zake van gemaakte buitengerechtelijke kosten vordert [verzoekster] een voorschot van € 2.936,73; € 2.894,93 aan advocaatkosten (8,7 uur tegen € 275,00 per uur + 21% btw) en € 41,80 die de huisarts van [verzoekster] haar in rekening heeft gebracht.

Voor zover [verweerder] opwerpt dat [verzoekster] op toevoegingsbasis wordt bijgestaan en op die grond betwist dat zij schade lijdt kan hij daarin niet worden gevolgd. [verzoekster] komt naar eigen zeggen niet voor kosteloze rechtsbijstand in aanmerking en als dat wel zo zou zijn zou een verleende toevoeging op de voet van art. 34g van de Wet op de rechtsbijstand met terugwerkende kracht worden ingetrokken en zou [verzoekster] dus alsnog zelf de kosten van rechtsbijstand moeten dragen, indien de kosten van rechtsbijstand kunnen worden verhaald op een derde. Van een dergelijke verhaalsmogelijkheid is sprake nu [verweerder] aansprakelijk is voor de schade en tot deze schade, gelet op art. 6:96 lid 2 BW, redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid en ter verkrijging van voldoening buiten rechte gerekend moeten worden.

[verweerder] werpt verder op dat de opgevoerde advocaatkosten disproportioneel hoog zijn. Blijkens de beschrijving van de buitengerechtelijke fase in het verzoekschrift heeft de advocaat van [verzoekster] drie berichten aan [verweerder] gestuurd: een brief met aansprakelijkstelling van 13 juli 2020 van anderhalve pagina, een nadere e-mail van 11 augustus 2020 van drie zinnen en op 26 november 2020 een brief van anderhalve pagina met daarbij een summiere schadestaat. Uiteraard vergt dergelijke correspondentie het nodige uitzoekwerk en moet daarvoor informatie worden ingewonnen, zodat een deugdelijk gemotiveerd standpunt kan worden ingenomen. De advocaat van [verzoekster] heeft deze werkzaamheden ook behoorlijk gespecificeerd. Gelet echter op het geldelijke belang van de zaak zoals thans gepresenteerd, op de bescheiden correspondentie die de werkzaamheden hebben opgeleverd en op het aanzienlijke uurtarief dat de advocaat van [verzoekster] hanteert, acht de kantonrechter een tijdsbesteding van 8,7 uur enigszins bovenmatig. Bovendien kan de redelijkheid van de opgevoerde advocaatkosten vanwege onduidelijkheid over de volledige schade thans niet helemaal worden overzien.

Dat sprake is van overlap met de hierna separaat te bespreken kosten van [verzoekster] bij de behandeling van het verzoek heeft [verweerder] onvoldoende toegelicht, gegeven het feit dat de hiervoor begrote werkzaamheden lopen tot en met 17 november 2020 en de deelgeschilwerkzaamheden volgens de specificatie beginnen te lopen op 17 maart 2021.

[verweerder] heeft nog opgeworpen dat voor de buitengerechtelijke kosten een forfaitair tarief geldt van ten hoogste € 875,00. [verweerder] heeft dat verder niet toegelicht, maar voor zover wordt gedoeld op toepassing van art. 6:96 lid 4 Rv in samenhang met het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten (dat bij vorderingen tot € 10.000,00 in hoofdsom een maximum kent van € 875,00) kan hij daarin niet worden gevolgd. Dit besluit is, gelet op art. 1 ervan, van toepassing op een uit overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van een geldsom en dus niet op een op art. 6:179 en 6:181 BW gebaseerde verplichting tot schadevergoeding.

Al met al kan de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten nu voor ten hoogste een bedrag van € 1.541,80 (€ € 2.936,73; € 2.894,93 aan advocaatkosten (8,7 uur tegen € 275,00 per uur + 21% btw)1.500,00 aan advocaatkosten inclusief btw + de onbestreden gebleven € 41,80) worden vastgesteld. In zoverre is in beginsel een voorschot toewijsbaar.

4.14.
Vastgesteld is reeds dat [verweerder] slechts de helft van de schade hoeft te vergoeden. Niet in geschil is dat dit voor alle schadeposten geldt. Het verzochte voorschot is dan toewijsbaar tot een bedrag van € 1.990,76 (de helft van de som van € 439,72, € 2.000,00 en € 1.541,80).

4.15.
Ten slotte is aan de orde op welke bedrag de kosten van [verzoekster] bij de behandeling van haar verzoek moeten worden begroot in de zin van art. 1019aa Rv. Bij brief van 16 september 2021 heeft [verzoekster] een bijgewerkt, gespecificeerd overzicht van deze kosten ingediend, bestaande uit een bedrag van € 6.089,32 inclusief btw aan advocaatkosten (18,3 uur aan werkzaamheden tegen € 275,00 exclusief btw, griffierecht ad € 85,00 en reis- en parkeerkosten van € 91,76). Aan [verweerder] kan worden toegegeven dat de advocaatkosten wat te ruim zijn bemeten, gezien de omvang van het verzoekschrift, het geldelijke belang van de zaak en het gehanteerde specialisten-uurtarief. De kantonrechter acht een vergoeding van ten hoogste € 4.000,00 nog redelijk. De kosten kunnen dan worden begroot op een bedrag van € 4.176,67 (€ 4.000,00 + € 85,00 + € 91,76). Nu de aansprakelijkheid van [verweerder] is vastgesteld kan hij, zoals [verzoekster] klaarblijkelijk verzoekt, tot betaling van deze schadepost worden veroordeeld, zij het dat ook hier de helft van de schade voor rekening van [verzoekster] moet blijven. Dat dit voor deze schadepost anders zou moeten zijn heeft zij niet gesteld. [verweerder] zal in dit verband dan ook worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.088,34. ECLI:NL:RBGEL:2021:5848