Hof 's-Gravenhage 271112 ernstig letsel strottenhoofd na bedrijfsongeval met slagboom, na complicaties overleden; smartengeld € 85.000,-

Hof 's-Gravenhage 271112 ernstig letsel strottenhoofd na bedrijfsongeval met slagboom, na complicaties overleden; smartengeld € 85.000,-;
- het gaat niet enkel om verhouding tov uitbetaalde schade, maar of werkzaamheden in redelijkheid zijn verricht

vervolg op: rb-den-haag-040210-slagboomongeval-met-letsel-aan-strottehoofd-en-later-overlijden-smartengeld

3. Samengevat gaat het om het volgende. 
1.1 De heer [erflater], (hierna: [erflater]) echtgenoot van geïntimeerde sub 1, is op 4 april 2005 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Van der Hoeven, een ernstig bedrijfsongeval overkomen toen hij, als bestuurder van zijn auto, het bedrijfsterrein van Van der Hoeven wilde verlaten. De parkeerplaats was afgesloten met een slagboom. Deze slagboom vertoonde een storing als gevolg waarvan de slagboom gedraaid was en gericht stond op voertuigen die het parkeerterrein van Van der Hoeven wilden verlaten. Mede door de laagstaande zon was de slagboom nauwelijks zichtbaar. Bij het verlaten van het parkeerterrein heeft de slagboom zich door de voorruit van de auto geboord en het strottenhoofd van [erflater] geraakt, waardoor hij ernstig letsel heeft opgelopen (fors weke-delen letsel van de keel). 
1.2 De aansprakelijkheid voor het ongeval is erkend door (de verzekeraar van) Van der Hoeven. 
1.3 In verband met ernstig letsel dat [erflater] heeft opgelopen is er een stent (stalen buis) in zijn strottenhoofd geplaatst als gevolg waarvan [erflater] het erg benauwd had. Ook het littekenweefsel zorgde voor benauwdheid. [erflater] heeft vele operatieve ingrepen ondergaan vanwege littekenweefsel. Door de gevolgen van het ongeval is [erflater] volledig arbeidsongeschikt geraakt. Als gevolg van complicaties na een (laatste, achtste) operatieve ingreep is [erflater] uiteindelijk op 3 maart 2008 komen te overlijden. Hij was toen 40 jaar oud. 
1.4 De vordering van [erflater] is overgegaan op [de erven], te weten zijn echtgenote en zijn twee dochters (geïntimeerden). De dochters waren ten tijde van het ongeval 13 jaar respectievelijk 1 maand oud. 
1.5 Door (de verzekeraar van) Van der Hoeven is inmiddels een bedrag ad € 50.000,-- aan immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van het ongeval, aan [de erven] betaald. Totaal betreft dit een bedrag van € 58.265,--. Voorts is een bedrag ad € 48.550,-- aan materiële schade aan [de erven] betaald. 
Door Van der Hoeven is ter zake van buitengerechtelijke kosten in totaal een bedrag van € 25.512,82 aan [de erven] voldaan. 

4. Tegen de achtergrond van voormelde feiten vorderden [de erven] in eerste aanleg kort gezegd en voor zover thans nog van belang, veroordeling van Van der Hoeven tot betaling van een (aanvullende) smartengeldvergoeding van € 50.000,00, alsmede veroordeling van Van der Hoeven tot betaling van een (aanvullende) vergoeding aan kosten buiten rechte ad (na wijziging van eis) € 15.778,21, met vergoeding van de wettelijke rente over (i) de (aanvullende) smartengeldvergoeding vanaf 4 april 2005 en (ii) de kosten buiten rechte vanaf het verstrijken van de betalingstermijn, met veroordeling van Van der Hoeven in de proceskosten. 

5. De kantonrechter heeft op de vordering van [de erven], naast nevenvorderingen, een bedrag toegewezen groot € 35.000,-- aan aanvullende smartengeldvergoeding en € 13.934,09 ten titel van (aanvullende) buitengerechtelijke incassokosten. Van der Hoeven is veroordeeld in de kosten van de procedure. 

6. Van der Hoeven kan zich met het vonnis van de kantonrechter niet verenigen, reden waarom zij van die uitspraak in hoger beroep gekomen is, vernietiging vordert van genoemd vonnis alsmede afwijzing van het bij inleidende dagvaarding gevorderde. Voorts vordert Van der Hoeven (terug)betaling van een bedrag groot € 1.708,25 (zijnde het bedrag dat op grond van het vonnis van de kantonrechter aan proceskosten (inclusief de BTW over het salaris gemachtigde) is voldaan), alsmede veroordeling van [de erven] in de proceskosten van beide instanties, een en ander zoals aangegeven in het petitum van de dagvaarding in hoger beroep.

7. Met de eerste grief stelt Van der Hoeven, kort gezegd, dat een extra vergoeding van smartengeld zoals door de kantonrechter toegewezen (boven op de € 50.000,-- die al voldaan is), “te veel van het goede is”. Ter adstructie van dit standpunt voert Van der Hoeven aan dat - hoewel het om zeer verschillende letsels gaat - voor het bepalen van de hoogte van het toe te kennen smartengeld het beste aansluiting gezocht kan worden bij het “asbestconvenant” dat gehanteerd wordt bij de bepaling van aan slachtoffers van mesothelioom toe te kennen smartengeld. Het “asbestconvenant” tot uitgangspunt nemend is, aldus Van der Hoeven, een smartengeldvergoeding van € 50.000,-- zoals betaald, passend. 

8. Het hof stelt voorop dat bij de begroting van de naar billijkheid vast te stellen vergoeding voor immateriële schade voor lichamelijk letsel in een geval als het onderhavige rekening dient te worden gehouden met alle omstandigheden, waaronder de aard van het letsel en de gevolgen daarvan voor de betrokkene, alsmede de grond waarop de aansprakelijkheid berust en de vraag of de schade opzettelijk of door schuld is teweeggebracht. Verder dient bij de begroting van de schade gelet te worden op de bedragen die door Nederlandse rechters in vergelijkbare gevallen zijn toegekend, daaronder begrepen de maximaal toegekende bedragen, één en ander met in aanmerking neming van de sedert de betreffende uitspraken opgetreden geldontwaarding. Bij de begroting van deze schade is de rechter niet gebonden aan de gewone regels omtrent stelplicht en bewijslast. 

9. Naar het oordeel van het hof biedt het “asbestconvenant” in deze zaak, anders dan Van der Hoeven heeft betoogd, geen passend referentiekader voor de beantwoording van de vraag wat de omvang moet zijn van de in deze specifieke zaak toe te kennen smartengeldvergoeding. 

10. Waar het asbestconvenant in dezen geen passend referentiekader is, moet het toe te kennen smartengeld op andere wijze worden begroot. Daarbij gaat het, naast hetgeen hiervoor onder 1.3 al is weergegeven, alsmede onder verwijzing naar en overname door het hof van hetgeen de kantonrechter onder 4.2. van het bestreden vonnis heeft opgenomen, verkort weergegeven om het volgende: [erflater] heeft als gevolg van het ongeval ernstig letsel opgelopen aan zijn strottenhoofd (waarbij ook het schildklierkraakbeen is gebroken) met als gevolg wildgroei van littekenweefsel in de luchtpijp. Het ontstane littekenweefsel zorgde voor enorme benauwdheid en leidde tot moeite met spreken, slikken en hoesten en angst om te stikken. Uiteindelijk is er een deel van de luchtpijp verwijderd en is meer dan eens een stent (metalen buisje) in de luchtpijp geplaatst. Deze stent zorgde voor de nodige beperkingen zoals benauwdheid als gevolg van verschuivingen van die stent en wederom wildgroei van littekenweefsel. [erflater] is veel in het ziekenhuis opgenomen geweest waaronder op de “intensive care”. Er hebben in totaal acht operaties plaats gevonden in drie jaar tijd, bij de laatste operatie is [erflater] als gevolg van complicaties (een cardiocirculaire collaps) op de jonge leeftijd van 40 jaar overleden, een vrouw en twee jonge kinderen achterlatend. [erflater] was door het ongeval volledig arbeidsongeschikt geraakt en ontving een WIA uitkering. Vanwege de ontstane geldproblemen moest de gezinswoning te koop worden gezet. [erflater] maakte zich ernstige zorgen over de financiële toekomst van zijn gezin. 

11. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 8., 9. en 10. is overwogen is het hof van oordeel, dat in dezen, afgezet tegen andere smartengeldzaken, een totale vergoeding van € 85.000,-- passend is. Het hof is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat [erflater] een aanvullende smartengeldvergoeding ad € 35.000,-- toekomt. 

12. De slotsom van hetgeen hiervoor onder 10. is overwogen is dat grief I geen doel treft. Het vonnis van de kantonrechter daar waar deze [de erven] een aanvullende smartengeldvergoeding toekent van € 35.000,--, dient in ieder geval te worden bekrachtigd. 

13. Naast hetgeen hiervoor aan de orde geweest is maken [de erven] in hun op art. 6:107 BW gebaseerde vordering ook aanspraak op vergoeding van kosten zoals nader omschreven in art. 6:96 BW. Een deel van die kosten heeft Van der Hoeven reeds voor haar rekening genomen maar [de erven] zijn van mening dat meer dan het door Van der Hoeven uitgekeerde bedrag voor vergoeding in aanmerking komt. Van der Hoeven bestrijdt een en ander. Zij stelt daarbij dat met betrekking tot kosten als door [de erven] gevorderd het criterium geldt dat die kosten redelijk zijn en dat de verrichte werkzaamheden redelijkerwijs noodzakelijk waren om schadevergoeding te verkrijgen. Tussen partijen is, aldus Van der Hoeven, niet in geschil dat het redelijk is dat [de erven] (een) belangenbehartiger(s) in de arm heeft genomen, maar de redelijkheid van de gemaakte kosten wordt door Van der Hoeven deels bestreden. Van der Hoeven wijst er in dat verband op dat er € 106.815,-- is uitgekeerd aan (im)materiële schadevergoeding en dat de door [de erven] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten € 41.291,03 bedragen, ruim een derde van de aan schade uitgekeerde som. Van redelijke buitengerechtelijke incassokosten is volgens Van der Hoeven geen sprake meer. 

14. Het hof volgt Van der Hoeven niet in haar redenering. Het gaat in deze zaak niet (enkel) om de verhouding buitengerechtelijke incassokosten ten opzichte van de uitbetaalde schade maar ook en met name om de vraag of de werkzaamheden waarvan vergoeding verlangd wordt in redelijkheid zijn verricht. Om een schadevergoeding te verkrijgen als uitbetaald zijn de nodige werkzaamheden verricht, ook omdat (de verzekeraar van) Van der Hoeven aansprakelijkheid niet aanstonds had erkend. Naar het het hof voorkomt moeten de gefactureerde werkzaamheden, ofschoon inderdaad hoog ten opzichte van het toegewezen bedrag, waar het in dezen om draait op hun eigen merites worden beoordeeld. 

15. De kwestie hierbij spits zich toe op vier met name genoemde facturen. 
Het gaat daarbij om : 
- Streefkerk Advocaten       € 3.642,29 
- NRL           € 963,90 
- Weggemans Letselschade Adviseurs   € 22.112,50 
- Mens Advocaten       € 14.572,34 + 
totaal   € 41.291,03. 
Op genoemde facturen heeft Van der Hoeven de volgende bedragen voldaan: 
- Streefkerk Advocaten     € 2.000,-- 
- NRL         € 0,-- 
- Weggemans Letselschade Adviseurs   € 8.000,-- 
- Mens Advocaten       € 15.512,82 + 
totaal   € 25.512,82. 
De Erven wensen het verschil tussen het bedrag van € 41.291,03 en het bedrag van € 25.512,82, zijnde € 15.512,82, op Van der Hoeven te verhalen. De kantonrechter heeft, zoals ook al onder 5. aangegeven, de vordering van [de erven] grotendeels toegewezen. Grief II richt zich tegen die beslissing. 

16. Wat betreft de nota van “Streefkerk advocaten” overweegt het hof het volgende. 
De kosten die Van der Hoeven op genoemde factuur niet wil voldoen betreffen de kosten verbandhoudende met het opstellen door mr. Gruben van “Streefkerk Advocaten” van een conceptdagvaarding, welke dagvaarding is opgesteld omdat de verzekeraar van Van der Hoeven geen aansprakelijkheid wilde erkennen. Na het opstellen van die dagvaarding heeft (de verzekeraar van) Van der Hoeven aansprakelijkheid op grond van art. 6:107 BW wel erkend. Een procedure is toen niet gevolgd. Volgens Van der Hoeven vallen bedoelde kosten onder de uitzondering zoals genoemd in art. 6:96, lid 2 aanhef en sub c BW. Het hof deelt die mening niet. Het opstellen van de bewuste conceptdagvaarding kan niet worden aangemerkt als werkzaamheden ter adstructie van de zaak als bedoeld in art. 241 Rv. nu het tot een daadwerkelijk proces niet is gekomen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat [de erven] ter zake van de factuur van “Streefkerk Advocaten” bovenop de reeds betaalde € 2.000,-- nog een bedrag toekomt van € 1.642,29. 

17. Wat betreft de factuur van het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) overweegt het hof het volgende. Van der Hoeven bestrijdt niet dat de hier bedoelde kosten, gerekend kunnen worden tot kosten als bedoeld in art. 6:96 BW. Van der Hoeven geeft aan dat het bedrag dat te veel betaald is op de rekening van “Mens Advocaten”, zijnde de som van € 940,48, kan strekken tot voldoening van de factuur van NRL. Het hof gaat daar in mee. De Erven hebben nog wel aangevoerd dat het “te veel betaalde bedrag” betaald is als buitengerechtelijke incassokosten in het kader van de ook door [de erven] ingestelde (maar buiten de onderhavige procedure vallende) vordering op grond van art. 6:108 BW, maar hebben nagelaten een specificatie van die kosten te geven. In het licht van de omvang van de thans gevorderde kosten had dat wel op hun weg gelegen. Het hof gaat er dan ook van uit dat hiermee de factuur van het NRL eveneens is voldaan. 
Nu [de erven] aldus niet genoegzaam hebben onderbouwd dat de restpost van de factuur van het NRL nog betaald moet worden, oordeelt het hof dat de factuur van het NRL als geheel voldaan moet worden beschouwd. 

18. Ten aanzien van de nota’s van “Weggemans Letselschade Adviseurs” geldt het volgende. Het betoog van Van der Hoeven dat de gedeclareerde werkzaamheden enkel in algemene bewoordingen zijn gesteld zodat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet kan worden begrepen welke werkzaamheden er precies zijn uitgevoerd wordt door het hof verworpen. Zoals [de erven] ook hebben gesteld wijken de door Weggemans opgestelde facturen met toelichting, niet wezenlijk af van hetgeen in de branche gebruikelijk is. De gedeclareerde bezigheden zijn per eenheid van tien minuten verantwoord en voldoende duidelijk. Ook mr. Gruben heeft bijvoorbeeld op een vergelijkbare wijze gefactureerd. Zo Van der Hoeven meent dat er door Weggemans opgeklopte dan wel loze uren gedeclareerd zijn, dient zij een en ander nader aan te geven, zij heeft dat echter nagelaten. 
Ten aanzien van bezwaren van Van der Hoeven tegen de omvang van het aantal gefactureerde uren overweegt het hof dat het met de kantonrechter van oordeel is dat een declaratie voor bestudering dossier in dit specifieke geval niet excessief is. Daarbij moet bedacht worden dat het een tamelijk bewerkelijke zaak betreft en dat een en ander verspreid geschied is over een periode van bijna twee jaar. Verder overweegt het hof dat van een dubbele declaratie voor een bedrag groot € 401,63 geen sprake is. De declaratie van mr. Gruben is door Weggemans verdisconteerd in de nota van 31 mei 2007. Mr. Gruben zelf heeft [de erven] ter zake geen factuur voor hetzelfde bedrag en dezelfde werkzaamheden gestuurd. 
Met betrekking tot de gedeclareerde uren wegens bij [erflater] afgelegd huisbezoek onderschrijft het hof hetgeen de kantonrechter in het bestreden vonnis van 4 februari 2010 onder 4.28 en 4.29 heeft overwogen. Afgelegd huisbezoek komt (in het kader van gemaakte buitengerechtelijke incassokosten) voor vergoeding in aanmerking, maar met de vergoeding van vijf huisbezoeken van steeds twee uur kan in dit geval gelet op de aard en omvang van deze zaak in redelijkheid worden volstaan. 
Het hof overweegt nog dat de factuur aan buitengerechtelijke incassokosten wel aan de hoge kant, maar in dit specifieke geval en gelet op alle omstandigheden niet onredelijk is. Dat zo zijnde, tekent het hof ten overvloede aan dat niet is aangewezen dat diezelfde kosten ook nog in een eventueel te starten 6:108 BW procedure gevorderd kunnen worden. 

19. Gelet op hetgeen hiervoor onder 14. tot en met 18 is overwogen moet de conclusie zijn dat grief II, die betrekking heeft op de gevorderde en ten dele toegewezen buitengerechtelijke incassokosten, deels doel treft. Met de “extra” betaling van € 940,48 aan buitengerechtelijke kosten wordt de factuur van het NRL geacht volledig te zijn voldaan. 

20. Het hof verwerpt grief III. Tussen partijen is niet in geschil dat [de erven] geen rechtsbijstandsverzekering hebben en aldus de declaraties van de verschillende belangenbehartigers zelf zullen moeten voldoen. Dat zo zijnde is het voldoende dat de declaraties waarvan vergoeding gevorderd wordt, worden overgelegd. Bewijzen dat die declaraties ook daadwerkelijk door [de erven] zijn betaald, zijn niet vereist. De verschuldigdheid staat vast hetgeen voldoende is om tot een veroordeling te komen. Mogelijk hebben partijen met een of meer van hun belangenbehartigers afgesproken dat betaling achterwege blijft totdat betaling door Van der Hoeven daadwerkelijk is geschied. Een dergelijke overeenkomst is geoorloofd maar leidt er wel toe dat bewijzen van betaling niet overlegd kunnen worden. 

21. Gelet op vorenstaande moet de conclusie zijn dat het bestreden vonnis grotendeels in stand kan blijven en enkel zal worden vernietigd daar waar de kantonrechter op de factuur van NRL een bedrag van € 963,90 heeft toegewezen. Ter zake van de toegewezen buitengerechtelijke incassokosten kan het bestreden vonnis niet in stand blijven. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, ook wat betreft de veroordeling van Van der Hoeven in de proceskosten van de eerste aanleg. 
Het hof ziet aanleiding om in hoger beroep de proceskosten te compenseren als na te melden. Grief IV kan buiten bespreking blijven. LJN BZ0874