GHDHA 240320 aansprakelijkheid medecursist voor te hard duwen tijdens weerbaarheidstraining; geen ES door dragen van skisokken

GHDHA 240320 aansprakelijkheid medecursist voor te hard duwen tijdens weerbaarheidstraining; geen sport en spel; geen ES vanwege dragen van skisokken
- kosten gematigd van 27 u naar 20 u x € 245 + 6 + 21% = € 6284,74

2 De motivering van de beslissing in hoger beroep

Zie over de zaak ook: https://wijadvocaten.nl/ie_files/JA2020_05.pdf

Korte beschrijving van de zaak

2.1
[appellante] heeft als gevolg van een val ernstig polsletsel opgelopen toen zij als cursist deelnam aan een zogenoemde Rots en Watertraining. Zij deed op dat moment een oefening ‘sterk weglopen’ samen met haar medecursist [geïntimeerde 1], waarbij [geïntimeerde 1] [appellante] moest duwen. Aan de orde is of [geïntimeerde 1] (mede)aansprakelijk is voor de schade van [appellante], omdat hij te hard en/of onverwacht heeft geduwd.

Feiten en het verloop van het geschil

2.2
Op 7 mei 2014 is een driedaagse Rots en Watertraining gestart, die als doel had om (onder meer) docenten van basisscholen en middelbare scholen te leren de Rots en Watertraining aan jongeren te geven. Deze training vond plaats onder leiding van [cursusleider]. [appellante] en [geïntimeerde 1] namen deel aan de training. [appellante] was toen 50 jaar oud en werkzaam als docent drama en sociale vaardigheden. [geïntimeerde 1] was 25 jaar oud en werkzaam als gymleraar.

2.3
De over deze Rots en Watertraining (verder: de training) uitgegeven brochure vermeldt – voor zover hier van belang – :
“[ ... ]

Sociale competentie training

Het Rots & Waterprogramma kan worden beschouwd als een weerbaarheidsprogramma, maar dan één dat zich onderscheidt van andere programma’s door zijn meervoudige doelstelling en het bredere pedagogische perspectief [ ... ]

Psychofysieke didactiek

Het programma bedient zich van een psychofysieke didactiek hetgeen wil zeggen dat, startend vanuit een fysieke invalshoek met veel fysieke oefening, mentale en sociale vaardigheden worden aangereikt en verworven. Het programma is derhalve zeer fysiek [ ... ]”

2.4
Onderdeel van de training is de Rots en Watergroet. Deze groet waarbij de deelnemers aan een oefening elkaar in de ogen kijken en vervolgens voor elkaar buigen, dient voor iedere oefening te worden uitgevoerd.

2.5
Onderdeel van de training is ook de oefening ‘sterk weglopen’. Deze oefening wordt in tweetallen uitgevoerd en – voor zover relevant – in het cursusboek (blz. 49/50) als volgt beschreven:
“Oefening 31. Sterk weglopen
De docent laat met een leerling, of indien aanwezig met een andere volwassen, drie verschillende mogelijkheden zien waar het gaat om een confrontatie (provocatie/uitdaging):
1) Te watering. A ( ... ) komt op B ( ... ) af en daagt hem met een harde duw uit. B verliest zijn balans, wijkt naar achteren en kiest het hazenpad [ ... ]
2) Te rotsig. A komt weer op B af en daagt hem wederom met een harde duw uit. B. reageert als door een wesp gestoken en vliegt A in de haren. [ ... ]
3) Sterk weg kunnen lopen. A komt weer op B af en duwt hem wederom hard tegen een schouder of tegen de borst. Dit keer stapt A soepel met de kracht van de duw mee naar achteren. De kracht van de duw neemt hij als het ware in zijn eigen lichaam / zijn centrum met zich mee. [ ... ] B doet enkele stappen naar achteren, onderwijl A rustig aankijkend. Komt tot stilstand, ademt rustig uit, en loopt na enkele seconden rustig weg.
[ ... ]

Sterk weglopen in stapjes:
1) Op moment dat A de hand op het borstbeen van B plaatst, zal B zich centreren en gronden en de kracht van A naar zijn centrum laten gaan: B neemt de kracht van A met zich mee [ ... ];
2) B doet vier à vijf stappen achterwaarts zonder de kracht en rust in het centrum te verliezen: B maakt zich ‘zwaar’.
3) Na deze stappen komt B tot stilstand, [ ... ]
4) B ademt duidelijk uit en houdt de adem vast in zijn buik. [ ... ]
5) B maakt oogcontact [ ... ]
6) Na 3, 4 of 5 tellen oogcontact loopt B van A weg [ ... ]

[ ... ]”

2.6.
[appellante] en [geïntimeerde 1] hebben de oefening sterk weglopen’’ samen uitgevoerd, waarbij [geïntimeerde 1] na overleg tussen hen de rol van pester/duwer op zich had genomen. [geïntimeerde 1] heeft [appellante] geduwd en zij is vervolgens achterover gevallen, waarbij zij letsel heeft opgelopen bestaande uit twee gebroken polsen en een gekneusd stuitje. Tijdens de oefening ‘sterk weglopen’ droeg [appellante] skisokken en geen schoenen.

2.7.
Op verzoek van [appellante] heeft de rechtbank Rotterdam een voorlopig getuigenverhoor gelast. Gehoord zijn medecursist [medecursist 1] (verder: [medecursist 1]), medecursist [medecursist 2] (verder: [medecursist 2]), cursusleider [cursusleider] (verder: [cursusleider]) en [appellante]. In contra-enquête is [geïntimeerde 1] als getuige gehoord.

2.8
[appellante] heeft een deelgeschil aanhangig gemaakt en verzocht om vast te stellen dat [geïntimeerde 1] onrechtmatig heeft gehandeld en dat zijn aansprakelijkheidsverzekeraar NN daarom de door [appellante] als gevolg van het ongeval geleden schade moet vergoeden. Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde 1] haar onverwacht en (veel) te hard geduwd.

2.9
De deelgeschilrechter heeft het verzoek afgewezen. Hij oordeelde dat niet is bewezen dat [geïntimeerde 1] zich bij het geven van de duw gevaarlijker heeft gedragen dan [appellante] in het kader de oefening “sterk weglopen” kon verwachten.

2.10
[appellante] heeft daarop een dagvaarding in de bodemprocedure uitgebracht. De rechtbank heeft toestemming verleend om tussentijds te appelleren van de beslissing in het deelgeschil.

2.11
In hoger beroep vordert [appellante] dat de beschikking in het deelgeschil wordt vernietigd en dat:
- voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde 1] aansprakelijk is voor de door [appellante] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van het voorval op 7 mei 2014;
- voor recht wordt verklaard dat NN op grond van artikel 7:954 BW verplicht is alle materiële en immateriële schade, veroorzaakt door het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 1], aan [appellante] te vergoeden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
- de kosten van het deelgeschil ex art. 1019aa Rv te begroten op een bedrag van € 6.615 exclusief 6% kantoorkosten en 21% BTW;
- NN te veroordelen in de kosten van de dagvaardingsprocedure in eerste aanleg en in de kosten van de appelprocedure waaronder begrepen de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proces- en nakosten vanaf veertien dagen na de datum van dit arrest.

2.12
De grieven van [appellante] hebben de strekking het aansprakelijkheidsoordeel integraal ter beoordeling aan het hof voor te leggen. Het hof zal de grieven daarom gezamenlijk behandelen.

[geïntimeerde 1] heeft te hard en daarmee onrechtmatig geduwd

2.13
De stelplicht en de bewijslast van haar stelling, dat [geïntimeerde 1] in de omstandigheden van het geval te hard en/of te onverwacht geduwd heeft rust op [appellante]. Gezien de inhoud van de getuigenverklaringen en het karakter van de val acht het hof bewezen dat sprake geweest van een – in het licht van het karakter van de training en de gegeven instructies – te harde duw. Het hof zal deze beslissing in het onderstaande nader toelichten.

2.14
Bij de deelname aan de Rots en Watertraining geldt, dat de cursisten vrijwillig deelnemen aan een fysieke training waarbij de cursisten elkaar aanraken, onder meer door elkaar te duwen. Het duwen als zodanig maakt daarom niet dat onrechtmatig is gehandeld, anders dan dit in het dagelijks leven in het algemeen het geval zal zijn. Maar van een sport- en spelsituatie (als bedoeld in o.m. HR 20 februari 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO1239) is geen sprake, omdat de training niet als sport of spel valt te kwalificeren. De deelnemers aan de training zijn allen professionals, die willen leren hoe ze bepaalde oefeningen met hun leerlingen kunnen doen. Het doel van de training is dus niet, dat de deelnemers fysiek met elkaar wedijveren of elkaar fysiek uitdagen, zoals het geval is bij een sport. De oefeningen kunnen ook niet als een spel worden gekwalificeerd. Van een speelse sfeer is ook niet gebleken. [geïntimeerden] hebben niet weersproken, dat de oefening sterk weglopen na een zeer uitvoerige uitleg in een rustige setting werd uitgevoerd. Dat de cursus is aangekondigd als “zeer fysiek” doet hieraan niet af.

2.15
De kantonrechter heeft terecht geoordeeld dat [geïntimeerde 1] niet harder mocht duwen dan [appellante], uitgaande van deze setting, redelijkerwijs behoefde te verwachten. [appellante] mocht er daarbij van uitgaan dat de mede-deelnemers de oefeningen – juist gezien het fysieke karakter ervan – op een serieuze en voorzichtige wijze met inachtneming van de instructies zouden uitvoeren. [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat iedere oefening en ook de oefening sterk weglopen uitgebreid, drie tot vier keer , is voorgedaan, zozeer dat het bijna saai werd, maar heeft niet verklaard dat tijdens deze instructie is gezegd dat er hard geduwd moest worden. Evenmin is komen vast te staan dat tijdens het voordoen van de oefening hard is geduwd. [geïntimeerde 1] verklaart weliswaar dat hij “stevig” heeft geduwd zoals hij in het voorbeeld heeft gezien, maar dit wordt door de andere getuigen niet bevestigd. Van de zijde van [geïntimeerden] wordt bovendien niet betwist dat de instructeur [cursusleider] aan het einde van de instructie het volgende heeft gezegd:
“Stop, wees voorzichtig, in het algemeen duwen mannen te hard (een kleine pauze), in het algemeen duwen vrouwen te hard, dus wees voorzichtig.”

2.16
[geïntimeerden] hebben aangevoerd dat de door de cursusleider gegeven waarschuwing om voorzichtig te zijn, niet alleen is gericht tot de duwer, maar ook tot de geduwde. Naar het oordeel van het hof ligt voor de hand dat de waarschuwing voornamelijk was gericht tot de duwer, en moest [geïntimeerde 1] de waarschuwing ook zo opvatten, dus als een aansporing om niet te hard te duwen. Er wordt immers aangemaand om “voorzichtig” te doen en hoe dit moet worden gezien als een waarschuwing voor de geduwde, die immers passief is in de zin dat die de duw ontvangt, valt niet goed in te zien. Dat [appellante] gezien deze waarschuwing de mogelijkheid van een voorval als het onderhavige bewust heeft aanvaard, zoals de deelgeschilrechter oordeelde, volgt het hof niet.

2.17
In het instructieboek wordt wel over een harde duw gesproken bij de beschrijving van de situaties waarop de oefening betrekking heeft, maar dat maakt het voorgaande niet anders. In hoger beroep heeft [appellante] aangevoerd dat dit cursusboek niet voorafgaand aan de training aan de deelnemers van de training was ter hand gesteld en dat is door [geïntimeerden] niet betwist. Daarbij komt dat van de professionele deelnemers aan een cursus als de onderhavige gevergd kan worden dat zij bij gezamenlijke oefeningen hun handelingen afstemmen op het postuur en de leeftijd van degene met wie de oefening wordt uitgevoerd. In dit geval was dat een vrouw van (destijds) 50 jaar met een tenger postuur (zij woog 55 kg), die geduwd werd door een sportieve, veel jongere en stevigere man (die 75 kg woog). [geïntimeerde 1] heeft overigens verklaard dat hij als gymleraar die veel met kinderen werkt juist goed in staat is om zijn krachten te doseren.

2.18
Het hof stelt vast dat [geïntimeerde 1] [appellante] niettemin te hard heeft geduwd. [appellante] is volgens haar eigen verklaring als gevolg van de duw in één keer achterover gevallen. Zij benadrukt (ook ter zitting van het hof) dat zij “los van de grond kwam”. Dat impliceert dat ze er niet in is geslaagd achteruit te stappen, terwijl dit wel de instinctieve reactie is bij een duw naar achteren, om vallen te voorkomen. De verklaringen van de twee medecursisten sluiten hierbij aan. Geen van beiden heeft [appellante] achteruit zien stappen. De medecursist [medecursist 2] heeft verklaard “ze vloog letterlijk door de lucht” en [medecursist 1] heeft verklaard dat zij [appellante] “voorbij zag suizen” en dat [appellante] echt van de grond af kwam. Naar het oordeel van het hof vallen deze observaties alleen te verklaren als [geïntimeerde 1] [appellante] te hard heeft geduwd, zozeer dat ze meteen hard naar achter viel en naar achteren stappen niet meer mogelijk was. Ook de ernst van het letsel (beide polsen gebroken en gekneusd stuitje) wijst op een té harde duw.

2.19
[geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij [appellante], die sokken droeg, heeft zien glijden, maar dit wordt door de andere twee getuigen niet bevestigd. Het hof acht, in het licht van het feit dat [appellante] in één keer achterover ging, onvoldoende onderbouwd dat de val uitsluitend of in overwegende mate is veroorzaakt doordat zij is uitgegleden op haar sokken. Op het beroep op eigen schuld van [geïntimeerden] in verband met het dragen van sokken komt het hof hieronder terug.

2.20
[geïntimeerde 1] en [appellante] zijn het er niet over eens of zij al gezamenlijk het “beginsein” van de oefening hadden gegeven (door het uitvoeren van de Rots en Watergroet of op een andere manier). [appellante] stelt dat [geïntimeerde 1] te snel duwde, toen zij er nog niet klaar voor stond. [geïntimeerde 1] heeft verklaard dat hij er van uit is gegaan dat [appellante] klaarstond, gezien de manier waarop hij met [appellante] heeft gecommuniceerd: het afstemmen van de rol van “duwer” en het geven van de Rots en Watergroet. Het hof is van oordeel dat dit twistpunt tussen partijen in het midden kan blijven, omdat gezien het voorgaande de duw te hard is geweest, ook als [geïntimeerde 1] er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat [appellante] er klaar voor stond. Dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde 1] moet vast staan dat én te hard én onverwacht is geduwd, zoals [geïntimeerden] aanvoeren, valt niet in te zien.

2.21
[geïntimeerden] hebben in hoger beroep aangeboden [geïntimeerde 1] nogmaals als getuige te horen omtrent het voorval. Het hof vat dit op als een aanbod tot het leveren van aanvullend tegenbewijs. Naar het oordeel van het hof is dit bewijsaanbod onvoldoende specifiek. [geïntimeerde 1] is immers in eerste aanleg al uitgebreid als getuige gehoord (in contra-enquête, op verzoek van [geïntimeerden]) en [geïntimeerden] hebben niet duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerde 1] opnieuw gehoord moet worden of wat hij in dat geval nog meer of anders zou kunnen verklaren dan hij al verklaard heeft (vgl. HR 19 januari 2007, LJN AZ3178 rov. 3.6.2).

2.22
Het voorgaande brengt mee dat de grieven 1 t/m 8 van [appellante] slagen voor zover die zich richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde 1] niet onrechtmatig heeft gehandeld. Dit betekent dat het hof toekomt aan het beroep van [geïntimeerden] op eigen schuld.

[appellante] heeft geen eigen schuld door het dragen van skisokken

2.23
De stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten en omstandigheden, waaruit kan volgen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [appellante] rust op [geïntimeerden] Het hof is van oordeel dat het beroep op eigen schuld niet slaagt. Het hof zal dit in het onderstaande toelichten.

2.24
Om te kunnen vaststellen dat sprake is van eigen schuld, moet komen vast te staan dat sprake is van causaal verband tussen het dragen van sokken en de val. [geïntimeerden] hebben dit onvoldoende onderbouwd. Hierboven is al vastgesteld dat [appellante] door de duw in één keer achterover is gevallen, en dus niet achteruit heeft kunnen stappen. Er is niet komen vast te staan dat zij daarbij is (uit)gegleden. [geïntimeerde 1] verklaart als enige dat hij haar heeft zien glijden, maar de verklaringen van [appellante] zelf en de twee medecursisten sluiten daar niet bij aan. Dat de situatie vergelijkbaar is geweest met het “uitglijden over een bananenschil” zoals door [geïntimeerden] tijdens het pleidooi bij het hof is geopperd, vind het hof eveneens onvoldoende toegelicht, juist omdat [appellante] zelf niet liep of stapte.

2.25
[geïntimeerden] hebben geen (gespecificeerd) aanbod gedaan ten aanzien van het verband tussen de val en het dragen van sokken. Voor zover het aanbod om [geïntimeerde 1] te horen betrekking heeft op de eigen schuld is het onvoldoende gespecificeerd, omdat niet is toegelicht wat [geïntimeerde 1] hierover meer of anders kan verklaren dan hij in eerste aanleg al verklaard heeft.

Begroting kosten deelgeschil

2.26
Met grief 9 stelt [appellante] het oordeel over de kostenbegroting aan de orde. Deze grief wordt verworpen.

2.27
Ter toelichting het volgende. De deelgeschilrechter is uitgegaan van het door [appellante] gestelde (specialisten)uurtarief van € 245 per uur, exclusief BTW en exclusief 6 % kantoorkosten. De deelgeschilrechter heeft het aantal uren bijgesteld van de gevorderde 27 uren naar 20 uren. De deelgeschilrechter vond dit aantal uren aansluiten bij de complexiteit van het geschil.

2.28
Volgens [appellante] is de complexiteit van het geschil daarmee te licht opgevat, mede gezien het benodigde jurisprudentieonderzoek. [appellante] heeft verwezen naar de bij hoger beroep overgelegde specificatie in de vorm van een urenstaat, waaruit volgt dat 37 uur is besteed aan het deelgeschil, welk aantal is gematigd tot 27 uur.

2.29
[geïntimeerden] hebben bestreden dat van een complex geschil sprake is. Mede aan de hand van de urenstaat van mr. Van Tol hebben zij betoogd dat het door de deelgeschilrechter vastgestelde aantal uren van 20 uur in deze zaak redelijk is. Daarnaast hebben [geïntimeerden] naar voren gebracht dat een uurtarief van € 225 (in plaats van € 245) redelijk is en dat het – ook gelet op recente rechtspraak daaromtrent – niet redelijk is om standaard een bedrag van 6% kantoorkosten in rekening te brengen. [geïntimeerden] hebben daarbij niet, althans niet expliciet, incidenteel appel ingesteld. [geïntimeerden] hebben bovendien aan het slot van de memorie van antwoord geconcludeerd dat de beschikking van de rechtbank van 11 januari 2018 moet worden bekrachtigd. De advocaat van [geïntimeerden] heeft ook het pleidooi afgesloten met de conclusie, dat de beschikking van de rechtbank moet worden bekrachtigd. Het hof houdt het er daarom op dat [geïntimeerden] geen wijziging van het dictum wensen en dat de bezwaren tegen het uurtarief en de kantoorkosten zijn opgenomen als nieuw verweer ten aanzien van de begroting van de kosten van het deelgeschil, waaraan het hof pas toekomt indien het zou oordelen dat de door [appellante] naar voren gebrachte grief slaagt en het aantal uren naar boven moet worden bijgesteld.

2.30
Het hof verwerpt de tegen de urenvaststelling gerichte grief van [appellante]. Vaststaat dat de advocaat van [appellante] een specialist is op het gebied van letselschade, zodat zij geacht wordt van de jurisprudentie op dit terrein op de hoogte te zijn, althans zich daarin snel te kunnen verdiepen. In het licht daarvan, en mede op grond van de overgelegde urenstaat, waarop ook posten voorkomen die niet samenhangen met het voorbereiden van de deelgeschilprocedure tegen [geïntimeerden], acht het hof met de deelgeschilrechter 20 uren redelijk.

2.31
Het hof komt – onder verwijzing naar nummer 2.28 hierboven – dus niet toe aan de verweren van [geïntimeerden] tegen het gehanteerde tarief en de kostenopslag.

Slotsom

2.32
Het voorgaande heeft tot gevolg dat de bestreden beschikking dient te worden vernietigd, met uitzondering van de daarin opgenomen begroting van de kosten van het deelgeschil als bedoeld in art. 1019aa lid 1 Rv (inclusief griffierecht). De gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen.

2.33
Bij deze uitkomst past dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] begroot op € 427,66 aan griffierecht en kosten dagvaarding, en € 3.222 aan kosten advocaat (3 punten in tarief II).

2.34
De zaak zal worden terugverwezen naar de rechtbank om verder recht te doen in de zaak, waaronder een beslissing op het door [appellante] gevorderde voorschot. ECLI:NL:GHDHA:2020:469