Hof 's-Hertogenbosch 011116 geen letsel: verval recht uitkering verzekering ivm fraude; duur opname in verwijzingsregister en centraal informatiesysteem onvoldoende gemotiveerd

Hof 's-Hertogenbosch 011116 geen letsel: verval recht uitkering verzekering ivm fraude; duur opname in verwijzingsregister en centraal informatiesysteem onvoldoende gemotiveerd

8.3

Bij de waardering van de vraag of NN is geslaagd te bewijzen dat, kort gezegd, [appellante] op 12 juli 2011 heeft geprobeerd NN te misleiden, stelt het hof het volgende voorop.
De onderhavige zaak betreft de keuken in de woning [adres 1] te [plaats] (rov. 4.1 sub c en e van het tussenarrest van 9 februari 2016). De keuken in die woning heeft waterschade opgelopen in december 2009, welke schade door NN is vergoed op basis van totaalverlies (rov. 4.1 sub e van het tussenarrest van 9 februari 2016), dit na opname van de schade op 8 februari 2010 (zie productie 2 bij conclusie van antwoord). Uit de getuigenverklaring van [klusjesman] blijkt dat [appellante] de keuken toen niet heeft vervangen, maar door [klusjesman] heeft laten repareren in januari 2010 althans begin 2010. Dit betekent dat [appellante] op de vraag van [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] in juli 2011 of zij de nota wilde laten zien, had moeten antwoorden dat die nota van geen belang was omdat de betreffende keuken al eens was vergoed door NN op basis van totaalverlies en zij die keuken toen niet had vervangen, maar had laten repareren. Zij heeft toen dit antwoord niet gegeven. Zij heeft daarentegen wel de bij akte na tussenarrest door haar in het geding gebrachte aanbetalingsfactuur van 27 september 2006 van de Keukenconcurrent laten zien. Die factuur is gericht aan Mevr. [appellante] , [adres 1] , maar op die aanbetalingsfactuur is als afleveradres vermeld “ [appellante] , [adres 2] ”, de woning waar [appellante] vanuit [adres 1] naar toe is verhuisd, en wel vóór de schade in 2009. [appellante] heeft dus een nota laten zien, en die, of een kopie daarvan, niet willen afgeven. Het feit dat [appellante] de keuken na de eerste schade niet heeft vervangen, maar door een kennis heeft laten repareren terwijl die keuken daarna is vergoed op basis van totaalverlies bezien in samenhang met het feit dat zij wel een factuur heeft laten zien, maar deze, hetzij origineel hetzij in kopie, niet heeft willen afgeven en daarbij heeft verzwegen dat zij de keuken niet heeft vervangen, vormt op zich reeds een sterke aanwijzing dat [appellante] in juli 2011 geprobeerd heeft NN te misleiden door de aanbetalingsfactuur te laten zien. In samenhang met de hiervoor weergegeven verklaringen van [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] is het hof van oordeel dat NN is geslaagd te bewijzen dat, kort gezegd, [appellante] op 12 juli 2011 heeft geprobeerd NN te misleiden. Het hof wijst met name op de volgende passages uit de verklaringen van respectievelijk [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] :
[vertegenwoordiger CED] : “U raadsheer-commissaris laat mij nu een nota zien van de Keukenconcurrent van 27 september 2006 die bij akte na tussenarrest is overgelegd en u vraagt mij of dit de betreffende nota is. Ik ben er redelijk zeker van dat dit de nota is die [appellante] ons toen heeft laten zien (…). Die nota was dus in mijn beleving niet goed en ik heb aan [appellante] gevraagd of zij zich niet vergiste. Zij zei heel stellig dat zij zich niet vergiste. Ik heb dit meerdere malen gevraagd en ik heb zeker één keer ook als motivering gegeven dat op de nota toch echt stond afleveradres [adres 2] . Ook nadat ik dit aan [appellante] voorhield bleef zij volharden. In mijn herinnering heb ik het een en ander wel zes keer aan haar voorgehouden maar bleef zij dus volharden. Ik ben toen daarop door gegaan en heb gezegd dat wij dan die nota zouden controleren bij de keukenleverancier en dat wij die nota daarom graag wilden meenemen of in elk geval een kopie daarvan. Dat wilde [appellante] niet en volgens mij kwam zij toen mede door onze volhardendheid tot inkeer. Ik bedoel hiermee dat zij niet tot inkeer kwam in de zin van ik geef toe dat ik een vergissing heb gemaakt, maar het was voor mij mede gelet op alles wat ik haar had voorgehouden een inkeer in de zin van ik wist dat de nota niet goed was maar ik wilde hem toch laten zien(…)”
[vertegenwoordiger CED] :”(…) [vertegenwoordiger CED] heeft toen aan [appellante] om facturen gevraagd en die heeft zich even teruggetrokken en kwam toen met een factuur van september 2006. Volgens [vertegenwoordiger CED] klopte die factuur niet want daar stond als afleveradres [adres 2] op terwijl de onderhavige keuken stond aan (…) [adres 1] (…). Zoals gezegd stond op die factuur als afleveradres voor de keuken [adres 2] . [vertegenwoordiger CED] heeft dit wel vijf á zes keer voorgehouden aan [appellante] , dus telkens dat als afleveradres [adres 2] stond vermeld voor de keuken en niet [adres 1] . [appellante] bleef de hele tijd volhouden dat de factuur toch betrekking had op [adres 1] . Nadat [vertegenwoordiger CED] vervolgens zei dat wij dan de factuur zouden natrekken en controleren bij de Keukenconcurrent en dat wij daarom een foto van de factuur wilden maken zei [appellante] dat wij geen foto mochten maken, dat dit deel van het gesprek niet in het verslag mocht worden opgenomen en griste zij de factuur weg. Zij zei toen naar mijn mening schuldbewust dat de factuur geen betrekking had op de keuken in [adres 1] . Die schuldbewustheid was volgens mij niet in de zin van een vergissing. Daarvoor was [vertegenwoordiger CED] te duidelijk geweest, paste het idee van vergissing niet in de wijze waarop zij geen toestemming gaf om een foto van die factuur te maken en bovendien paste dat ook niet bij de wijze waarop zij de factuur weer wegpakte. Zij griste die factuur echt weg. Tenslotte voeg ik nog toe dat ik ook tot deze conclusie kwam dat er geen sprake was van een vergissing gelet op het feit dat zij niet wilde dat dit deel van het gesprek in het verslag zou komen (…)”.
Zo [appellante] tijdens het gesprek al ziek is geweest, blijkt uit de verklaringen van [vertegenwoordiger CED] en [appellante] onvoldoende dat zij zodanig ziek was dat haar gedrag en verklaring moeten worden gepasseerd omdat zij, kort gezegd, zich onvoldoende bewust zou zijn geweest van een en ander. Dat spoort alleen al onvoldoende met het feit dat zij zo snel met een factuur kwam bezien in samenhang met de weigering om daarvan een kopie te laten maken.
Dit betekent dat de derde grief van [appellante] voor zover zij daarin heeft aangevoerd dat geen sprake is van opzettelijke misleiding aan haar zijde, faalt.

8.4
[appellante] voert in haar derde grief subsidiair aan dat algeheel verval van het recht op uitkering niet gerechtvaardigd is (art. 7:941 lid 5 BW). Zij voert hiertoe aan dat de misleiding geen gevolgen althans slechts geringe gevolgen voor NN heeft. NN is verder niet geschaad in haar onderzoeksmogelijkheden en tenslotte heeft [appellante] al tijdens het gesprek met [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] opgemerkt dat de factuur geen betrekking had op de keuken.
In een geval van bedrog zoals hier aan de orde is, dient de daarop van toepassing zijnde sanctie algeheel verval van schade-uitkering te zijn. Slechts bijzondere omstandigheden kunnen tot een ander oordeel leiden (HR 3 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ8089/NJ 2005, 160, in een uitspraak waarbij de Hoge Raad anticipeerde op invoering van art. 7:941 lid 5 BW). Het hof acht de drie door [appellante] genoemde omstandigheden niet zodanig bijzonder dat deze toepassing van de hoofdregel in de weg staan. Het feit dat de misleiding geen of slechts geringe gevolgen heeft voor NN is in zoverre niet juist dat NN de nodige kosten, inclusief die van de huidige procedure, heeft moeten maken om de waarheid aan het licht te brengen. Het feit dat NN niet is geschaad in haar onderzoeksmogelijkheden houdt in feite niet meer in dan dat het nog erger had kunnen zijn. Dat [appellante] al tijdens het gesprek met [vertegenwoordiger CED] en [vertegenwoordiger CED] heeft opgemerkt dat de factuur geen betrekking had op de keuken, is onvoldoende van gewicht omdat die opmerking niet vergezeld is gegaan van de mededeling door haar dat zij de keuken na de uitkering niet had vervangen doch enkel door een kennis enkele reparaties had laten verrichten. Dit betekent dat de derde grief faalt.

8.5
Het hof acht termen aanwezig om ook te beoordelen of [appellante] is geslaagd in het leveren van het tegenbewijs op het punt dat door of namens haar wel degelijk herstel van de keuken heeft plaatsgevonden na de waterschade in 2009 althans vóór de inbraak in 2011.
Wat dit betreft heeft [klusjesman] verklaard dat hij de door hem verrichte reparaties in januari 2010 heeft verricht. Die reparaties waren dus al verricht vóór de verrichte expertise door, toen nog, RVS. Blijkens productie 2 conclusie van antwoord is de bezoekdatum van de expert van RVS immers geweest op 8 februari 2010 en gesteld noch gebleken is dat [appellante] op 8 februari 2010 de expert heeft meegedeeld dat de keuken al was gerepareerd. Het hof is dan ook van oordeel dat [appellante] niet is geslaagd in het leveren van het vereiste tegenbewijs.
Het hof overweegt wat dit betreft nog dat [appellante] niet was gehouden om de keuken te vervangen, maar nu de keuken na de ontvangst van de verzekeringspenningen op basis van totaal verlies niet is hersteld of vervangen, levert het opnieuw claimen van schade fraude op. NN mag zich op deze nieuwe informatie beroepen omdat niet is gebleken dat NN deze informatie al kende of had moeten kennen terwijl in feite sprake is van een nadere uitwerking van het standpunt van NN dat sprake is van fraude omdat [appellante] dubbel claimt (vergelijk HR 19 juni 2009 ECLI:NL:HR:2009: BI8771, NJ 2010, 154).

8.6.1
In de vierde grief voert [appellante] aan dat geen sprake is van opzettelijke misleiding. Dit maakt dat de vermelding van haar persoonsgegevens in het interne incidentenregister en in het externe Verwijzingsregister en Centraal Informatiesysteem (hierna EVR) van in Nederland werkzame verzekeringsmaatschappijen onrechtmatig is. Verder, aldus [appellante] , heeft geen concrete belangenafweging plaatsgevonden en is niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit getoetst bij het doen van de registratie, mede omdat alle deelnemende verzekeraars en financiële instellingen door toetsing in het EVR kunnen vaststellen dat [appellante] is opgenomen in het incidentenregister van NN. Verder is in de brief waarin een en ander aan [appellante] is meegedeeld niet vermeld gedurende welke termijn de registratie van [appellante] wordt gehandhaafd.

8.6.2
Uit hetgeen het hof hiervoor heeft geoordeeld blijkt dat het hof niet slechts “voldoende aannemelijk heeft geacht” dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. Het hof is zonder meer van oordeel, en heeft ook zodanig vastgesteld dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. Deze vaststelling is zodanig pertinent van aard dat zij maakt dat NN de persoonsgegevens van [appellante] heeft mogen vermelden zoals NN heeft gedaan. Het hof acht het feit dat NN geen aangifte heeft gedaan onvoldoende zwaarwegend om daarover anders te oordelen. Een verplichting tot het doen van een dergelijke aangifte bestaat immers niet terwijl het niet zonder meer vaststaat dat [appellante] bij een delict als het onderhavige na een aangifte ook zou worden vervolgd.

8.6.3
NN heeft in haar in eerste aanleg genomen conclusie van antwoord allereerst aangevoerd dat [appellante] niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat op grond van de Wet Bescherming Persoonsgegevens (hierna WBP) een procedure strekkende tot verwijdering van geregistreerde gegevens bij verzoekschrift moet worden ingeleid en de termijn waarbinnen zij dit had moeten doen inmiddels is verstreken.
Het hof is van oordeel dat de tekst en het stelsel van de WBP, als in het bijzonder blijkend uit artikelen 49 en 50 WBP, zich niet verzet tegen de wijze waarop een consument als [appellante] hier procedeert. Uit haar inleidende dagvaarding blijkt dat haar basisvordering inhoudt dat NN moet worden veroordeeld om aan [appellante] uit te keren de schadepenningen in verband met een schadevoorval. Haar stelling is hierbij, kort gezegd, dat het voorval zich heeft voorgedaan en dat zij geen fraude heeft gepleegd. Een daaruit logischerwijze voortvloeiende nevenvordering is dan dat, indien inderdaad geen fraude kan worden vastgesteld, [appellante] doorhaling van haar registratie vordert met als grondslag dat die registratie onrechtmatig is. Uit het feit dat de hoofdvordering, uitkering van de schadepenningen, wordt toegewezen, vloeit dan immers alsdan voort dat die registratie onterecht, daarmee in strijd met de WBP en daarmee eveneens onrechtmatig, is. Het enkele feit dat de WBP melding maakt van een verzoekschriftprocedure en daarbij bepaalde termijnen voorschrijft, doet hier onvoldoende aan af, waarbij het hof alleen al wijst op de duur van de procedure waarin de verzekerde eventueel alleen aanspraak maakt op uitkering van de schadepenningen. [appellante] kan dus worden ontvangen in haar nevenvordering.

8.6.4
Tegen de vordering van [appellante] inhoudende dat NN moet worden veroordeeld om haar registratie te (laten) verwijderen, heeft NN omstandig uiteengezet op welke gronden zij heeft besloten om over te gaan tot de registratie van [appellante] . Het feit dat NN [appellante] heeft geregistreerd (zoals het hof kortheidshalve vermeldt) is als zodanig niet onrechtmatig gelet op het hiervoor vastgestelde feit dat [appellante] de opzet heeft gehad NN te misleiden. De net genoemde omstandige uiteenzetting van NN bevat echter nauwelijks of geen concrete feiten en/of criteria op grond waarvan NN heeft gemeend dat de registratie gedurende de maximale termijn van acht jaar voor zover het opname in het EVR betreft respectievelijk zelfs twaalf jaar met betrekking tot het interne incidentenregister (zie nr. 3.39 memorie van antwoord) gehandhaafd moet blijven. Het is het hof niet gebleken dat NN een op de feiten van deze zaak toegesneden afweging heeft gemaakt. Zo is niet gebleken dat NN onder meer in acht heeft genomen de leeftijd van [appellante] (blijkens productie 1 dagvaarding in eerste aanleg geboren op 24 april 1946), de hoogte van de schadepenningen die zij, naar nu blijkt ten onrechte, heeft geclaimd, de aard van de verzekeringsovereenkomst, de duur van de verzekeringsovereenkomst, de mogelijke andere verzekeringsovereenkomsten die [appellante] heeft gesloten, de wijze waarop [appellante] die eventuele andere verzekeringsovereenkomsten heeft uitgevoerd en de mogelijke financiële gevolgen voor [appellante] omdat zij mogelijk door de registratie substantieel hogere premies moet betalen. Nu NN over de door haar gewogen omstandigheden in eerste aanleg en in hoger beroep niets heeft aangevoerd - anders dan (memorie van antwoord nr. 3.3.8) dat ‘overleg (heeft) plaatsgevonden tussen de schadebehandelaar en een fraudecoördinator waarin de op te leggen maatregelen zijn besproken’ en ‘ook (is) getoetst of aan de beginselen van proportionaliteit is voldaan’, waarbij NN van het gevoerd zijn van dat overleg vervolgens bewijs aanbiedt - begrijpt het hof dat [appellante] , thans 70 jaar oud, tot de onderhavige fraude een onberispelijke staat van dienst heeft wat verzekeren betreft en dat de registratie in ieder geval met zich brengt dat zij een substantieel hogere premie zal dienen te betalen indien zij nieuwe verzekeringsovereenkomsten wenst te sluiten. Gelet daarop is een registratie voor de duur van acht jaar disproportioneel. Gelet op de feiten waarmee het hof rekening houdt, acht het hof een registratie voor de duur van vijf jaar proportioneel. Dit brengt met zich dat grief 4 faalt voor zover daarmee wordt geklaagd over de registratie van [appellante] als zodanig, maar slaagt voor zover daarin wordt aangevoerd dat de duur van acht jaar gelet op de omstandigheden van het geval te lang is. De door het hof vastgestelde duur van vijf jaar is ten tijde van het onderhavige arrest al verstreken. Uit de brief van 29 augustus 2011 (productie 8 inleidende dagvaarding) blijkt dat toen de gegevens van [appellante] al waren geregistreerd. Gezien de door NN bij conclusie van antwoord (nr. 4.27) geopperde bezwaren tegen een termijn van vijf dagen, welke bezwaren niet door [appellante] zijn weersproken, zal het hof een uitvoeringstermijn toestaan van acht dagen. Die termijn is door NN zelf als voldoende lang omschreven.

8.7
In grief 5 voert [appellante] aan dat zij ten onrechte is veroordeeld in de proceskosten. Haar laatste, zesde grief heeft, gelet op de inhoud van de grieven 1 tot en met 5, en de toelichting op die grief 6, geen zelfstandige betekenis meer en kan onbeoordeeld worden gelaten. Nu het hof het vonnis overwegend zal bevestigen, heeft de rechtbank [appellante] terecht in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld, zodat ook grief 5 faalt.

8.8
Al met al heeft [appellante] in dit hoger beroep te gelden als overwegend in het ongelijk gesteld, zodat zij in de kosten van het hoger beroep moet worden veroordeeld. De proceskosten zullen als gevorderd en op de wijze als hieronder aan te geven worden vermeerderd met wettelijke rente en nakosten, waarbij deze veroordeling tevens conform het gedane verzoek uitvoerbaar bij voorraad zal worden verklaard. ECLI:NL:GHSHE:2016:4848