Zoeken

Inloggen

Artikelen

GHARL 030718

citeerwijze: https://www.letselschademagazine.nl/2018/gharl-030718

arrest 

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN 
locatie Arnhem 
afdeling civiel recht 
zaaknummer gerechtshof 200.086.264 
(zaaknummer rechtbank Utrecht 260464) 
arrest van 3 juli 2018 

in de zaak van 

X, 
wonende te Amersfoort, 
appellant, 
hierna: X, 
advocaat: mr. J.F. Roth, 

tegen: 

de naamloze vennootschap 
London Verzekeringen N.V., 
gevestigd te Amsterdam, 
geïntimeerde, 
hierna: London, 
procesadvocaat. mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, 
advocaat mr. M.R. Lauxtermann.

1. Het verdere verloop van het geding en de beoordeling 
1.1 Het hof heeft in het laatste tussenarrest van 7 februari 2017 X. in de gelegenheid gesteld om bij akte reageren op de producties 1-9 die London bij memorie van antwoord na deskundigenbericht heeft overgelegd. 
1.2 Ter rolle van 11 april 2017 heeft X. bij akte uitlating producties hierop gereageerd. 
1.3 Daarna hebben partijen aanvullend stukken gefourneerd voor het wijzen van arrest.

2. De verdere beoordeling van het geschil 

Het toetsingskader en de eindbeslissingen van hef hof 
2.1 Het hof persisteert bij het oordeel dat al in het tussenarrest van 10 september 2013 in rechtsoverweging 3.10 is gegeven dat de door X. ondervonden klachten in causaal verband staan met het hem overkomen ongeval in december 2003 (met onderbreking van 2 maanden als gevolg van een snowboardongeval) voor de periode 1 januari 2004 tot en met het jaar 2006. De door London aangevoerde mogelijke andere oorzaken voor het ontstaan van de klachten van X. (lange werkdagen, overbelasting, burn-out, relatieproblemen/echtscheiding, gespannen jeugdgeschiedenis) vinden geen steun in de onder rechtsoverweging 3.9 aangehaalde feiten en omstandigheden. Het hof heeft vervolgens in rechtsoverweging 3.11 geoordeeld dat (ook) de door X. ondervonden beperkingen in causaal verband staan met het ongeval en deze beslissing nog nader gemotiveerd in rechtsoverweging 2.2 van het tussenarrest van 23 juni 2015 en dat er ook geen behoefte is van de zijde van het hof aan een (papieren) onderzoek door een verzekeringsgeneeskundige omdat, gelet op het feit dat sinds de relevante periode ongeveer negen jaren zijn verstreken, moet worden aangenomen dat thans achteraf niet meer (exact) kan worden vastgesteld welke beperkingen X. op welk moment en in welke mate had. Deze (eind)beslissing heeft het hof andermaal herhaald in het opvolgende tussenarrest van 15 september 2015 in rechtsoverweging 2.3.

De door London ingebrachte rapporten van verzekeringsarts en arbeidsdeskundige. 
2.2 London heeft op haar verzoek een (papieren) onderzoek laten verrichten door verzekeringsarts RGA/medisch adviseur J.M.W.N. Derks (verbonden aan Veduma) en onder meer gevraagd om op basis van de stukken een belastbaarheidsprofiel (FML) te maken van X. in de jaren 2004-2006. Decks heeft in een brief/rapport van 23 augustus 2016 (productie 5 memorie na deskundigenbericht London) wel enige slag om de arm gehouden omdat hij X. niet zelf ook heeft gesproken, doch wel een FML beschreven. Derks concludeert dat de klachten en beperkingen vooral worden verklaard door de door X. ervaren psychische klachten en eenbetrekkelijk geringe afwijking aan de ogen (exoforie). Het vermogen om cognitief te presteren is nooit beperkt geweest volgens Derks, zich baserend op de rapporten van neuroloog Beijersbergen en neuropsycholoog Bruins.

Waarom X. toch beperkingen heeft ervaren weet Derks niet (hij kan geen antwoord geven op die vraag). Vanuit verzekeringsgeneeskundig oogpunt is er geen aanleiding cognitieve beperkingen aan te nemen die verband houden met psychogene factoren (en niet dusdanig ernstig zijn dat van een psychische stoornis kan worden gesproken), aldus Derks, die daaraan toevoegt dat het erkennen van beperkingen "anti-revaliderend" zou werken. 

Deze conclusie geldt ook voor de subklinische symptomen van een depressie, zoals vastgesteld door psychiater Korzec, aldus nog steeds Derks. 

2.3 Het hof volgt Derks niet in zijn conclusie dat er geen aanleiding is (vanuit verzekeringsgeneeskundig oogpunt) cognitieve beperkingen bij X. aan te nemen. Het hof heeft, andermaal, in de rechtsoverwegingen 3.3 en 3.4 van het tussenarrest van 10 september 2013 uitvoerig stilgestaan bij de rapporten van neuroloog Beijersbergen (d.d. 31 oktober 2006) en neuropsycholoog Bruins (d.d. 9 februari 2006) en daaruit niet de conclusies getrokken die Derks heeft getrokken en bovendien heeft het hof uitvoerig weergegeven hetgeen de beide deskundigen op hun vakgebied hebben geconstateerd. Dat Derks deze rapporten kennelijk anders interpreteert moge zo zijn, doch deze andere interpretatie vormt voor het hof geen aanleiding terug te komen op die rechtsoverwegingen. Voorts heeft het hof in rechtsoverweging 3.6 ook de overwegingen van psychiater Korzec in zijn rapport van 4 oktober 2011 meegewogen in de eindbeslissing in rechtsoverwegingen 3.9-3.10 ten aanzien van de klachten en beperkingen van X.. Terzijde merkt het hof: andermaal, op dat het feit dat er, achteraf geconcludeerd, kennelijk geen sprake is geweest van een psychische (functie)stoornis of psychiatrische stoornis in de periode 2004-2006, nog niet de conclusie kan dragen dat X. dus niet door psychische factoren belemmerd werd in het volledig en adequaat werken in zijn eigen bedrijf; ook dit heeft het hof al overwogen en beslist in rechtsoverweging 3.11 van het tussenarrest van 10 september 2013.

Nu de door Derks beschreven FML niet de voornoemde componenten meeneemt in de beoordeling, maar slechts ziet op de andere klachten (zoals hoofdpijn, nekklachten en rugklachten), oordeelt het hof dat dit rapport van Derks verder geen gewicht in de schaal legt bij de verdere beoordeling van dit geschil. Mutatis mutandis geldt dit voor het door in opdracht van London uitgevoerde arbeidsdeskundig onderzoek van A.L. van Summeren, registerarbeidsdeskundige, van 25 augustus 2016 (prod 6 memorie na deskundigenbericht London), nu Van Summeren zijn arbeidsdeskundige rapportage mede heeft gebaseerd op de door Derks beschreven beperkingen in de FML.

2.4 Dat het hof een andere weg heeft gekozen dan de door London voorgestane route van een nieuwe beoordeling door een verzekeringsgeneeskundige en een arbeidsdeskundige (hetgeen in de letselschaderegeling gebruikelijk is aldus London), moge zo zijn, doch het hof heeft, andermaal zij verwezen naar het genoemde tussen arrest, gemotiveerd op welke gronden deze eindbeslissing(en) zijn genomen. Dat London het niet eens is met die eindbeslissingen is wel duidelijk, doch dat vormt voor het hof geen aanleiding om terug te komen op die eindbeslissing(en). Van toepassing van een onjuiste feitelijke of juridische maatstaf is het hof niet gebleken. Het is overigens aan de discretionaire bevoegdheid van het hof om te beslissen óf er behoefte is aan voorlichting door een deskundige en zo ja,welke deskundige (artikel 194 lid 1 Rv). De door London opgeworpen bezwaren in de memorie van antwoord na deskundigenbericht sub 7-22 verwerpt het hof dan ook.

De persoon van de deskundige en de totstandkoming van het rapport 
2.5 Voorts heeft London commentaar op de persoon van de deskundige en de totstandkoming van .diens deskundigenrapport. Het (enkele) feit dat London liever niet Dietvorst benoemd had zien worden, doch de eveneens aan Heling & Partners verbonden registerarbeidsdeskundige en bedrijfseconoom Eshuis maakt niet dat Dietvorst daarom niet als onafhankelijk deskundige heeft kunnen rapporteren. London heeft bezwaren opgeworpen tegen het feit dat dat Dietvorst enkel met X. heeft gesproken, buiten de gewenste aanwezigheid van bedrijfseconoom Pott als partij deskundige van de zijde van London en dat er ook geen conceptverslag is gestuurd aan London (bezwaren (i) tot en met (iii) sub 25 in-de memorie na deskundigenbericht). Het hof oordeelt. hierover als volgt. Op 10 november 2015 heeft de deskundige een (eerste) persoonlijk gesprek gevoerd met X.. Dit gesprek was vooral bedoeld, zo schrijft de deskundige op pagina 2 van zijn rapport, om kennis te maken en te horen/zien welk bedrijf X heeft, hoe dit bedrijf zich ontwikkeld heeft en op welke wijze geld verdiend werd. Van dit gesprek heeft de deskundige een verslag gemaakt en dit in concept gestuurd naar X., zijn gesprekspartner, ter verificatie en goedkeuring. Daar bij dit gesprek niemand anders aanwezig was dan X. zelf en dientengevolge het conceptverslag van dit gesprek gestuurd is naar X., roept deze gang van zaken bij het hof geen vragen of bemerkingen op. Immers, het bedrijf van X. was voorwerp van onderzoek en dat daarom X., die dga is, is uitgenodigd voor een kennismaking en toelichting ontmoet bij het hof geen bezwaren. Dat het de wens was van London dat de deskundige ook in gesprek zou gaan met haar deskundige Pott moge zo zijn (en het zou wellicht achteraf bezien wel zo praktisch zijn geweest gezien de omvang van het commentaar van Pott in zijn brief van 11 juli 2016; productie 4 memorie na deskundigenbericht London), doch het stond en staat de deskundige vrij om dat aanbod niet te aanvaarden (de deskundige dient de opdracht onpartijdig "en naar beste weten" te volbrengen, aldus artikel 198 lid 1 Rv). In een e-rnailbericht van 19 oktober 2015 van de deskundige aan mr. Lauxtermann (prod. 9 bij memorie na deskundigenbericht) motiveert de deskundige waarom hij geen prijs stelt op de aanwezigheid / inmenging van een andere bedrijfseconoom (Pott): de deskundige wilde graag zelfstandig en onafhankelijk onderzoek doen en bij een eerste gesprek waarin het gaat om kennismaking en kennisvergaring, geschiedt dat het beste "in een sfeer van vertrouwen en transparantie". In. die context vond de deskundige de aanwezigheid van Pott (de partijdeskundige van de wederpartij, zo verstaat het hot) zeer onwenselijk. Het hof kan de deskundige hierin volgen. 
Voorts is London na gereedkomen van de conceptrapportage in staat gesteld om haar commentaar te leveren en London heeft dat in haar brief van 13 maalt 2016 aan de deskundige ook gedaan en de (uitvoerige) brief van haar deskundige Pott van 7 maart 2016 ook aan de deskundige overgelegd. In zoverre heeft de deskundige (ook) voldaan aan het beginsel van hoor en wederhoor. Dat de deskundige vervolgens (slechts) beperkt op alle punten van kritiek van Pott heeft gereageerd, zoals London onder bezwaar (v) sub 25 memorie na deskundigen bericht heeft aangevoerd, raakt niet zozeer de totstandkoming van het rapport doch de inhoud van het rapport (waarover het hof nog moet oordelen). Geen rechtsregel schrijft voor in welke mate de deskundige inhoudelijk moet reageren op (alle) opmerkingen en verzoeken (artikel 198 lid 2, 2· zin Rv). Mutatis mutandis geldt dit voor het bezwaar onder (iv) sub 25 memorie na deskundigenbericht van London, dat de deskundige de aanvullende vragen van London niet heeft beantwoord. Voor zover nodig zal het hof met deze bezwaren wel rekening houden bij de bespreking van de inhoud van het rapport, waarmee London het ook niet eens is. Tot slot en terzijde merkt het hof nog op dat uit de e- mailwisseling tussen de deskundige en X. op enig moment blijkt de aanspraaktitel persoonlijk wordt (beste Jan, beste Gerard), zoals London ook nog opmerkt (sub 40 memorie na deskundigenbericht). Dit enkele gegeven leidt er niet toe, en dat stelt London ook niet, dat de deskundige daarmee zijn onpartijdigheid uit het oog verliest; immers uit de inhoud van die e-rnailberichten blijkt genoegzaam dat het steeds zakelijke verzoeken om informatie betrof.

De inhoud en de beoordeling van het deskundigenrapport 
2.6 Het hof stelt het navolgende voorop. Het hof heeft op grond van feiten en omstandigheden van deze zaak aannemelijk geoordeeld dat X. als gevolg van zijn klachten beperkingen heeft ondervonden in de periode 2004-2006 betreffende zijn werkzaamheden in zijn onderneming (tussenarrest 23 juni 2015, rechtsoverweging 2.2,2" alinea). Het hof heeft de vraag onder ogen gezien hoe die beperkingen hebben geleid tot inkomensverlies van X. als dga van XYZ B.V. in relatie tot zijn (on)mogelijkheden de onderneming verder te laten groeien en meer omzet te genereren (tussenarrest 23 juni 2015, rechtsoverweging 2.2, eerste zin). X. zelf heeft ter comparitie van 6 januari 2015 verklaard dat hij het bedrijf heeft opgebouwd en al zijn energie erin heeft gestoken om zijn bedrijf op de rit te houden en dat het niet alleen ging om het maken van uren. Hij verdiende meer geld dan gewoon "uurtje factuurtje". Het is moeilijk (voor hem) om zijn ondernemersactiviteiten in uren uit te drukken, dat is het lastige van ondernemen, aldus X.. Het hof heeft er daarom voor gekozen om het hypothetisch inkomen van X., dus als het ongeval van 22 december 2003 hem niet was overkomen, te benaderen en te begroten langs de bedrijfseconomische weg zoals duidelijk blijkt uit de vraag 1) aan de deskundige Dietvorst. Het feit dat Dietvorst tevens arbeidsdeskundige is heeft het hof als voordeel meegenomen bij de inschakeling van Dietvorst (zie rechtsoverweging 2.3 van het tussen arrest van 23 juni 2015), maar diens inzet zag op een analyse van de bedrijfseconomische situatie van de onderneming van X.. Het gaat hier om het hypothetisch inkomen van een (succesvol) ondernemer in de (verdere) opbouwfase van zijn bedrijf, waarbij het hof tevens acht slaat op (omzet)ontwikkelingen in het marktsegment van X. (grond-, weg-, en waterbouw) waarbij vooral in de jaren 2005-2006 (tabel] 3 van het deskundigenrapport, pagina] 8) sprake was van een redelijke toename in de omzet. De conclusie in het deskundigenrapport in par. 4.5 (pagina 19) dat "op alle fronten" 2004 een gunstig jaar was voor de beroepsgroep van civiele ingenieurs en dat de ontwikkeling in omzetten van de branche een groeiontwikkeling laten zien - en daarmee ook voor X. gunstige prognoses waren te verwachten, zo verstaat het hof - is door London niet bestreden. Dat een hypothetisch inkomensverlies onderhevig is aan (in)schattingen en geen exacte wetenschap betreft, leidt er ook toe dat het hof de hypothetische inkomens schade van X. begroot op de voet van artikel 6:97 BW.

2.7 Uit het deskundigenrapport van drs. G.H.R Dietvorst, bedrijfseconoom en gecertificeerd registerarbeidsdeskundige, van 13 april 2016 blijkt het volgende. Op de datum van het ongeval (22 december 2003) was X. dga van X. Holding B.V., de houdstermaatschappij waarin de aandelen van de werkmaatschappij XYZ B.V. waren ondergebracht. De beide vennootschappen vormen een fiscale eenheid en zijn in december 2002 opgericht. Aanvankelijk werd de omzet gegenereerd door advieswerk, dat gefactureerd werd op basis van uren in een bepaald project en daarna kwam ook de omzet uit "handel" (dit is de omzet die gemaakt werd met het aannemen van bouwgerelateerde en infrastructurele projecten).ln 2002 (en ook in 2003) is daar tevens de omzet bijgekomen voortvloeiende uit detachering van een werknemer van de werkmaatschappij (XXX) bij Rijkswaterstaat. De diverse projecten werden vaak aangenomen voor een vast bedrag, waarvoor X. dan weer derden inhuurde (inkoopkostenlwerk derden). In die periode waren er (per jaar) 11 deels verschillende opdrachtgevers. In beide jaren werd ruim 80 % van de omzet behaald door de 4 grootste opdrachtgevers. De geschatte werkuren ten behoeve van advieswerk (uitgaande van 45 werkweken) bedroeg in 2002 33 uur per week en in 2003 40 uur per week. Het uurtarief was wisselend. De omzet uit advies of uit detachering werd niet gedrukt door kosten voor inhuur derden. De inkoopkostenlbrutomarge, bestaande uit vier componenten (pag. 12 rapport), is in de jaren 2001-2003 gegroeid van 1 tot 44 en wordt door de deskundige volledig "toegerekend" aan de omzet handel, omdat de omzet uit advies of uit detachering geen inkoopkosten (inhuur derden) kent. Een en ander is door de deskundige uiteengezet in par. 2.3 van het rapport. X. ontving in 2003 uit de Holding een salaris van € 69.999,-. XXX (detachering) en een administratief medewerkster Y (vanaf 2005) stonden op de loonlijst van de werkmaatschappij XYZ. Al deze voornoemde gegevens geven een beeld van de inzet en feitelijke verdiencapaciteit van X. als (startend) ondernemer. 
X. heeft ter zitting van 6 januari 2015 verklaard dat hij in het kader van de ontwikkeling van zijn bedrijf al zijn energie erin heeft gestoken, dat dat veel meer heeft gekost dan alleen uren, dat hij veel capaciteiten bezit en dat hij efficiënt kon werken. Hoeveel efficiënte uren hij kon werken als ondernemer is lastig aan te geven. Bij het aannemen van projecten (waaraan verschillende sommen geld verbonden waren) heeft hij veel uren verloren; het was dus niet meer "uurtje factuurtje". Hoeveel uren hij per project besteedde is niet te duiden. Hij heeft in die beginjaren wel een stijgende lijn ingezet, maar die is door het ongeval niet doorgezet. Op dit moment (2015) gaat het prima met zijn bedrijf.
Het hof heeft geen redenen te twijfelen aan hetgeen X. naar voren heeft gebracht over zijn werk als startend ondernemer: hij heeft een goede start laten zien, hij heeft doorgewerkt als ondernemer toen hij klachten en beperkingen had en het gaat nu ook goed met zijn bedrijf.

2.8 De deskundige heeft in hoofdstuk 3 van zijn deskundigenrapport beschreven hoe de feitelijke bedrijfssituatie/verdiencapaciteit van X. was na het ongeval. De omzet in 2004 was 56 minder dan in 2003, en dan vooral de omzet uit handel/aanneming; het werk bestond vooral uit advieswerkzaamheden. Damnaast heeft X. meer personeel en/of derden ingehuurd voor zijn vervanging. Overigens is een deel van de omzetten in die jaren gefactureerd in het daarop volgende jaar, maar feitelijk gegenereerd in het jaar daarvoor. Dat gaat op voor elk jaar in deze periode (2004-2007) aldus de deskundige. In 2006 heeft X. een fors hogere omzet behaald dan in 2004 en 2005 (met name uit een opdracht voor ZZZ), maar daartegenover staan dan ook forse inkoopkosten. Een en ander is weergegeven in tabel 8a (geconsolideerde resultaten) over de "schadejaren" 2004-2006 en over 2007 (dat buiten de schadeberekening valt). Wat betreft de inkoopkosten werk derden/bruto marge heeft de deskundige in tabel 9 weergegeven in de specificatie advieswerk (en relatie tussen omzet en uren) hoeveel uren per week (uitgaande van een werkweek van 45 uren) X. aan advieswerk heeft besteed in de periode 2002-2008. In de daarbij behorende grafiek 1 (pag. 17 rapport) blijkt dat in de periode na het ongeval sprake is van een terugval in brutomarge vergeleken met de jaren 2001-2002. 
De personeelskosten (voor H en L, vanaf 2005) blijven in de jaren 2004- 2006 ongeveer gelijk. 
De marktomstandigheden in de beroepsgroep van X. (civiele ingenieurs), in het marktsegment (grond-, weg-, en waterbouw) en in het bijzonder rondom Amsterdam (belangrijke, potentiële opdrachtgever) zijn door de deskundige onderzocht. Hij concludeert in par. 4.5 dat 2004 op alle fronten een gunstig jaar was voor de beroepsgroep civiele ingenieurs. 

2.9 In hoofdstuk 5, par. 5.1 van zijn rapport onderzoekt de deskundige wat de prognose is van de bedrijfssituatie/verdiencapaciteit van X. indien het ongeval hem niet overkomen was (de hypothetische situatie). Wat de omzet betreft maakt de deskundige ook weer het onderscheid in advieswerk en handel (aanneming/uitbesteden projecten). De deskundige heeft eerst een inschatting gemaakt van het aantal uren advieswerk (hoofdstuk 2) in 2002 en komt dan uit op 32 uur per week advies. In 2003 zou dat uitkomen op ongeveer 39 uur per week. Omdat X. gemiddeld 50 uur per week werkte en andere activiteiten ontplooide naast het advieswerk, acht de deskundige het niet aannemelijk dat er in de komende jaren meer uren aan advieswerk zou zijn bijgekomen, want X. had ook nog een gezin. Omdat de inzet van X. ook nodig was voor andere ondernemersactiviteiten (die dan geboekt worden onder handel), is de deskundige schattenderwijs ervan uitgegaan van een gemiddelde van 36 uur voor declarabel advieswerk, waarbij ook aannemelijk is dat het uurtarief wel jaarlijks zal toenemen (een en ander is uitgewerkt op pag. 21 bovenaan rapport). 

De omzet uit handel is volgens de deskundige lastiger te voorspellen, maar hij heeft op basis van de hem ter beschikking staande gegevens een inschatting gemaakt, na enige correcties die weergegeven zijn in tabel 14 (pag. 21 rapport). Van de totale omzet handel wordt afgetrokken de kosten voor inhuren derden/inkoopkosten (de inkoopkosten hebben geen betrekking op advieswerk of op de detachering en worden daarom geheel met deze omzet handel gecorrigeerd). De brutomarge handel voor 2003 van € 130.641,- neemt de deskundige als vertrekpunt voor de verdere ontwikkeling van de handel in hypothetische situatie, zich daarbij mede baserend op de al genoemde en onderzochte branchegegevens (in tabel 12 van par. 4.2). 
Van de omzet uit detachering (van XXX) zijn de feitelijke gegevens bekend over de jaren 2003-2006, die de deskundige dan ook overneemt. Hetzelfde geldt nagenoeg voor de indirecte bedrijfskosten. 
Vervolgens heeft de deskundige in par. 5.2.1-5.2.3 (pag. 22-23) uitgewerkt wat het resultaat is van de hypothetische resultaten zonder ongeval voor de jaren 2004-2006 (totaal brutomarge minus totaal indirecte bedrijfskosten (en rentebaten). Het bruto verlies arbeidsvermogen is weergegeven in par. 5.2.4 (pag. 24). 
Het netto verlies arbeidsvermogen heeft de deskundige uiteengezet in par. 5.2.5: omdat X. zichzelf al die (schade)jaren een salaris heeft uitbetaald van € 69.999,- zit daarin geen verschil (bruto schade) tussen de feitelijke en hypothetische situatie. Het bruto verlies in casu is het verschil in (hypothetisch en werkelijk) resultaat, dat door X. kan worden behaald uit de (tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen in Holding en XYZ. 
De deskundige heeft een en ander inzichtelijk weergegeven in de tabellen 20a en 20b van het rapport (pag. 24), waarbij uiteraard is gerekend met de gebruikelijke tarieven in de vennootschapsbelasting, dividendbelasting en de fiscale verrekening van verliezen in enig jaar met de winsten in een ander omringend jaar. 
Tot slot heeft de deskundige in tabel 21 (pag. 24) het netto verlies verdienvermogen per jaar berekend: in 2004 een bedrag van € 109.783,-; in 2005 een bedrag van € 35.947,- en in 2006 een bedrag van € 97.568,-. In totaal zou dat neerkomen (met de correctie van de twee maanden in 2005) op een netto verlies verdienvermogen van € 243.298,-. 

2.10 X. heeft in zijn memorie na deskundigenbericht bezwaren aangevoerd tegen het geschatte aantal uren advieswerk van 36 uur per week. Omdat X. in 2003 daadwerkelijk 39 uur per week advieswerk verrichtte had van dit aantal uren moeten worden uitgegaan, waardoor het verlies van arbeidsvermogen voor adviesuren zou stijgen met € 18.418,- . Het hof volgt X. hierin niet. De deskundige heeft het aantal uren advieswerk over de schadejaren 2004-2006 gemiddeld tussen 32 uren in 2002 en 39 uren in 2003 en dit gemiddelde van 36 uur geëxtrapoleerd over de jaren 2004-2006; de deskundige heeft dit ook gemotiveerd in zijn rapport, mede omdat X. ook nog steeds andere activiteiten ontplooide binnen zijn (startende) onderneming. Uitgaande van een gemiddelde werkweek van 50 uren zou dan een aantal van 14 uren resteren voor die andere ondernemersactiviteiten. Als X. dan meer uren zou hebben besteed aan advieswerk, dan komt dat weer in mindering op andere uren voor ander werk; je kan je uren maar eenmaal besteden. Het hof ziet daarom ook geen bezwaren in deze schatting van het aantal adviesuren van 36 uur per week. 

Het tweede bezwaar van X ziet op het toerekenen van omzet handel 2003 met nog een stuk omzet dat in januari 2004 is gefactureerd; hierdoor zou de (hypothetische) omzet handel in de jaren 2004-2006 nog stijgen met een bedrag van € 56.772,-. De deskundige heeft op dit punt van kritiek al eerder gereageerd in de conceptfase van het rapport; het hof verwijst kortheidshalve naar pag. 1 1-12 van de bijlage bij het rapport. Het hof sluit zich aan bij hetgeen de deskundige hierover schrijft en hoe hij dit motiveert. 

2.11 Londen heeft in haar memorie na deskundigenbericht veel bezwaren aangevoerd tegen het deskundigenrapport, zich daarbij vooral baserend op de uitvoerige adviezen van haar eigen deskundige drs. N. Pott (als prod. 3 en 4 bijgevoegd). De deskundige heeft in de conceptfase van het rapport hierop ook al uitvoerig gerespondeerd (pag. 1-10 bij lage bij het rapport) en het hof sluit zich aan bij deze respons van de deskundige. Het hof zal nog enige punten nader toelichten. Het hof heeft in deze zaak uitdrukkelijk gekozen voor een schadeberekening (van verlies van een hypothetisch inkomen van X.) op basis van een bedrijfseconomische benadering, waarbij door een bedrijfseconomische bril bezien wordt wat de verdiencapaciteit van X. zou zijn geweest zonder ongeval en wat de verdiencapaciteit van X. feitelijk is geweest (over de schadejaren). In het gerealiseerde resultaat is de verdiencapaciteit van X verdisconteerd. Er hoeft dan geen beperkingenprofiel en/of arbeidsdeskundig rapport te worden opgesteld. Toen X., een hoogopgeleide ondernemer, het ongeval overkwam was hij 37 jaar, in de 

kracht van zijn leven, en bezig zijn onderneming verder uit te bouwen. Als gevolg van het ongeval is X. (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt geraakt waarvoor hij vanaf datum ongeval tot en met 2004 een uitkering ontving van de Amersfoortse van totaal € 9.284,21 (E 8.662,67 + E 621,54 - prod. 5 inleidende dagvaarding); door het UWV is hij tot medio 2005 voor 80-100 arbeidsongeschikt verklaard. Het hof heeft in het eerste tussenarrest van 10 september 2013 uitvoerig stilgestaan bij de medische rapportages en de klachten van X. In het daaropvolgende tussenarrest van 23 juni 2015 heeft het hof in rov. 2.2 
geconcludeerd dat de klachten van X. ook hebben geleid tot beperkingen in zijn werk als ondernemer. Dit aspect heeft ook de deskundige (die naast bedrijfseconoom ook arbeidsdeskundige is) onder ogen gezien, getuige zijn antwoord aan Pott in de conceptfase (pag. 7 bijlage). In geen enkel stuk is een aanknopingspunt te vinden voor de mogelijkheid dat X. op een andere wijze zijn "oude" bedrijfsresultaat had kunnen bereiken door zijn werk ofzijn bedrijfsvoering anders in te richten. Genoegzaam is duidelijk dat de bedrijfsactiviteiten van ondernemer X. (nagenoeg) volledig zijn gestoeld op zijn kennis en ervaring. London heeft een en ander ook niet zo expliciet gesteld, maar er enkel op gehamerd dat hierover een verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige moeten rapporteren. (Over de inzet van B ter ondersteuning van X. heeft de deskundige overtuigend geantwoord aan Pott in de conceptfase dat dat niet te duiden is als vervanging voor X.; zie pag. 7 bijlage.) Dit uitgangspunt lijkt London ook te hanteren in haar (uitvoerige) kritiek op het rapport van de deskundige Dietvorst. Hiermee miskent Loridon de opdracht die het hof heeft gegeven aan de deskundige om te onderzoeken hoe X. zou hebben gepresteerd (als dga/ondememer) zonder ongeval in de periode 2004-2006. Uit de door de deskundige weergegeven en onderbouwde gegevens wordt genoegzaam duidelijk gemaakt dat X. in die periode als ondernemer duidelijk minder presteerde; dat hieraan met name psychische klachten ten grondslag hebben gelegen heeft het hof al in de eerder genoemde tussenarresten aannemelijk geoordeeld. 
Deze principieel andere zienswijze brengt London dan ook op veel kritiek op het deskundigenrapport, zo verstaat het hof. Het hof verwerpt echter die kritiek nu het heeft gekozen voor een schadebegroting bezien vanuit de bedrijfseconomische prestaties in het verleden en de geprognosticeerde bedrijfseconomische prestaties als het ongeval er niet was geweest. Inherent aan prognoses is dat op detailniveau kritiek geleverd kan worden op de keuzes die zijn gemaakt, hetgeen London ook doet, maar een prognose over de (hypothetische) verdiencapaciteit van X. als ondernemer (waarbij ook geen sprake is van "vaste gegevens" zoals bij iemand in loondienst) schaart het hof onder de schadebegroting ex art. 6:97 BW. De schade die X. in privé heeft geleden ziet op het geringere voordeel dat door hem kan worden behaald uit de (tot een aanmerkelijk belang behorende) aandelen in Holding en XYZ, hetgeen tot uitdrukking kan komen in een lagere dividenduitkering uit deze aandelen dan wel in een geringere waardegroei van deze aandelen. 
In de schadebegroting is rekening gehouden met de vennootschapsbelasting die is verschuldigd over de winst van Holding en XYZ alsmede met de inkomstenbelasting (box 2) die vervolgens zou zijn verschuldigd bij een uitkering van deze winst (in de vorm van dividend) aan X. in privé. In dat verband heeft de deskundige met een actuele inkomstenbelastingclaim van 25 gerekend over de uit te keren winst (na betaling vennootschapsbelasting). Laatstgenoemde belastinglatentie van 25 - het belastingtarief van het inkomen uit aanmerkelij k belang (artikel 2.12 Wet IB 2001) - wordt door London niet bestreden, zodat het Hof uitgaat van de juistheid ervan. Het Hof acht de door de deskundige gevolgde berekeningswijze van de schade begrijpelijk en inzichtelijk. 
Hetgeen London in haar memorie na deskundigenbericht sub 62·68 hierover stelt, volgt het hof dan ook niet. 
Dat de deskundige is uitgegaan van eenzijdig verkregen informatie van X. deelt het hof dan ook niet. De van X. zelf verkregen informatie staat overzichtelijk opgenomen in het deskundigenrapport (pag. 3-7) en wijkt niet (noemenswaardig) af van hetgeen in de stukken staat opgenomen en van hetgeen X. ter zitting heeft verklaard. 
Op het punt van de omvang van de werkweek van X. voor het ongeval (60 uur of meer) heeft de deskundige de kritiek van Pott hierop ter harte genomen en de omvang van de werkweek bijgesteld naar 50 uur. Het door London aangeboden bewijsaanbod op dit punt (memorie na deskundigenbericht sub 77) om X en zijn opdrachtgevers van toen te horen is dan ook niet relevant. Nu het deskundigenrapport tot stand is gekomen volgens de wettelijke regels komt het hof niet toe aan enig "tegenbewijs" zoals ook door London aangeboden. 

2.12 Concluderend oordeelt het hof dat de deskundige Diethorst gevolgd kan worden in zijn conclusie (par. 5.2 rapport) dat de netto schade van X. over de jaren 2004-2006, met de correctie van twee maanden in 2005, uitkomt op een bedrag van € 243.298,-. Hierop strekt in mindering de AOV -uitkering( en) die X. in deze jaren heeft ontvangen in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval, zoals London onbetwist al heeft aangevoerd in de conclusie van antwoord sub 89 e.v. en herhaald in de memorie na deskundigenbericht sub 81. Het hof verstaat het betoog van London als een verweer ex artikel 6: 100 BW. (Dat X. daarnaast ook een uitkering van het UWV heeft ontvangen is door hem gemotiveerd bestreden.) 


2.13 Bij memorie na deskundigenbericht beeft X. tevens zijn eis gewijzigd door geen verklaring voor recht meer te vorderen dat de schade wegens verlies verdienvermogen gebaseerd moet worden op basis van het rapport van NRL van 1 september 2008, maar een concrete schadevergoedingsvordering ter zake naar aanleiding van het deskundigenrapport van Dietvorst (en verhoogd met zijn kanttekeningen bij de berekening). Tegen deze eiswijziging op zich beeft London geen bezwaren aangevoerd (wel tegen de hoogte van het gevorderde bedrag). Het hof heeft ook geen bezwaren tegen deze eiswijziging (voor wat betreft het verlies verdien vermogen) die pas genomen is en kon worden na de indiening van het deskundigenbericht en door X direct in de memorie na deskundigenbericht is gedaan. X. heeft voor het overige gepersisteerd bij zijn eerdere vorderingen (in het petitum van de inleidende dagvaarding en zoals nader gepreciseerd in de akte van 13 mei 2014 op verzoek van het hof in het tussenarrest van 10 september 2013 (rov. 3.12). 


De overige schadeposten 

2.14 In de memorie na deskundigenbericht sub] 2 verwijst X. voor de overige schadeposten naar het schadeoverzicht van 28 april 2014, overgelegd (in hoger beroep) bij akte van 13 mei 2014. Hierop heeft London kunnen responderen bij akte van 10 juni 2014, hetgeen zij heeft nagelaten (akte 10 juni 2014, sub 4).Ter voorbereiding op de comparitie van partijen op 6 januari 2015 heeft (de advocaat van) X. nog enige producties overgelegd, waaronder een brief van 15 september 2014 aan (de advocaat van) London (prod. I) met nog een toelichting op de overige schadeposten. London merkt in haar memorie na deskundigenbericht sub 84 hierover nog op dat over deze schadeposten nog niet is gedebatteerd en dat de posten in de akte van 13 mei 2014 nog nader moeten worden onderbouwd. Deze laatste "betwisting" is dermate vaag dat het hof hiermee geen rekening kan houden, bovendien heeft London nagelaten om wel gemotiveerd te reageren op de schadeposten in haar eigen akte van 10 juni 2014, dan wel in de memorie van antwoord na deskundigenbericht. Het hof zal aldus de door X. opgevoerde overige schadeposten hierna beoordelen. Omdat de twee grieven van X. tegen het vonnis van 6 oktober 2010 slagen (kort gezegd: afwijzing causaal verband en proceskostenveroordeling), komt bet bof toe aan de overige stellingen en weren in eerste aanleg, waaronder de ook al in eerste aanleg gevorderde overige kosten. 

2.15 De medische kosten over de jaren 2004·2006 heeft X. in zijn akte van 13 mei 2014 in de productie 1 a gespecificeerd en onderbouwd, met daarover de berekende wettelijke rente (tot 1 oktober 2010). Gelet op de omschrijving van de medische behandelingen is naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk dat deze behandelingen samenhangen met de klachten als gevolg van het ongeval. In die als la overgelegde overzichten is ook opgenomen welke vergoeding van De Amersfoortse, naar het hof aanneemt de ziektekostenverzekering van X., heeft ontvangen en deze vergoeding is in de gevorderde medische kosten verwerkt. Nu de deze onderbouwde medische kosten overigens niet gemotiveerd zijn betwist door London, komen de gevorderde bedragen van€ 8.899,- over 2004, € 5.308,- over 2005 en € 2.532,- over 2006 voor toewijzing in aanmerking, welke bedragen vanaf 1 januari 2005, 1 januari 2006 respectievelijk 1 januari 2007 verhoogd dienen te worden met de (gevorderde) wettelijke rente. 

2.16 X. heeft een bedrag gevorderd van € 9.396,- en hiervoor verwezen naar een schadestaat van 15 september 2004, die het hof niet heeft aangetroffen in de stukken; London wijst hier ook terecht op in de memorie na deskundigenbericht sub 84. Deze vordering wijst het hof dan ook af. 


2.17 X heeft voor smartengeld een bedrag van € 6.000,- gevorderd. Het hof oordeelt hierover als volgt. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep ligt dit onderdeel thans weer ter beoordeling voor, ook al heeft X. tegen de afwijzing hiervan geen grief gericht. Nu het hof heeft vastgesteld dat er causaal verband is tussen het ongeval en de door X. geuite klachten met de daaruit voortvloeiende beperkingen, is een immateriële schadevergoeding ex art. 6:106 BW op zijn plaats. Het betreft hier whiplashachtige klachten (hoofdpijn, concentratiestoornissen) met daaraan verbonden psychische klachten (depressieve gevoelens en angstaanvallen), omdat arbeidsongeschiktheid dreigde voor X. als zelfstandig ondernemer en het onderhouden van een jong gezin. X heeft aan het ongeval geen blijvende restklachten overgehouden (dat hij niet meer zoveel kan als eerst, behoeft niet noodzakelijkerwijs te zijn veroorzaakt door het ongeval, maar kan ook met de leeftijdsfase te maken hebben en de andere ongevallen die na 2003 hebben plaatsgevonden), Gelet ook op de vergelijkbare gevallen in de rechtspraak oordeelt het hof dat een bedrag van € 4.000,- (naar de maatstaven van 2003) een billijke smartengeldvergoeding is. Daarover is de (gevorderde) wettelijke rente verschuldigd vanaf datum ongeval (22 december 2003). 


2.18 Tot slot heeft X. de buitengerechtelijke kosten gevorderd. Het gaat om de kosten van de advocaat van X. ad € 12.374,92 (tot en met april 2006) voordat de gerechtelijke procedure startte (inl. dagv. sub 10.6), de kosten voor Triage (medisch advies) en het NRL-rapport ad 450,- en € 3.558,10 (inl. dagv. sub 10.7 en prod. 12). In totaal heeft X. in het petitum van de inleidende dagvaarding een bedrag vanf 16.382,92 gevorderd. Het verweer in eerste aanleg van London (conclusie van antwoord sub 98-114) ziet op de hoogte van het tarief en het aantal bestede uren. London heeft er ook op gewezen (eva sub 104) dat er geen declaraties zijn overgelegd, doch slechts aanmaningen en één specificatie (over de periode april 2006 .tot medio oktober 2006). Het hof heeft in het dossier ook geen onderbouwende stukken gezien, ook niet in de akte van 13 mei 2014 noch in de memorie na deskundigenbericht; dit had wel op de weg gelegen van X. gelet op het gemotiveerde verweer van London op dit punt. Dat betekent dat dit onderdeel van de vordering niet kan worden toegewezen, 

Wat betreft de kosten die de advocaat heeft gemaakt in het traject van de onderhandelingen na het tussenarrest van het hof van 10 september 2013.·Naar het oordeel van het hof komen 
€ 85,44 
€ 490,- 
€ 575,44 
€ 904,- (2 punten x tarief U-oud) 
€ 90,81 
€ 649,- 
€ 739,81 
€ 25.473,50 (6,5 punten x tarief VI-nieuw) 
deze kosten niet voor vergoeding in aanmerking nu deze advocaatkosten "van kleur zijn verschoten" in het gerechtelijk traject; het hof verwijst hiervoor naar lid 3 van art. 6:96 BW. 
X. heeft het NRL-rapport van 18 december 2013 laten opmaken in verband met vragen van London en in het kader van de mogelijkheid van een minnelijke regeling. Het hof verstaat deze kosten als redelijke kosten ter vaststelling van de schade als bedoeld in art. 6:96 lid 2 aanhef, sub b BW en verstaat dat deze kosten niet gedekt worden door een proceskostenveroordeling. Dat dit NRL-rapport uiteindelijk niet heeft geleid tot een minnelijke regeling leidt er naar het oordeel van het hof niet toe dat deze kosten niet in redelijkheid zijn gemaakt (het hof heeft in het tussenarrest van 10 septem ber 2013 onder rov. 3.12 ook een aanzet gegeven voor schadeafwikkeling buiten rechte) en dat deze kosten zelf ook niet redelijk zijn. De bezwaren hiertegen van London in de memorie na deskundigenbericht sub 85 verwerpt het hof. Het bedrag van € 2.642,- is dan ook toewijsbaar, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling door X.. De nadien door NRL in rekening gebrachte "calculatiekosten" in de facturen van 15 december 2014, 8 juni 2016 en 14 juni 2016 (prod. 3 bij memorie na deskundigenbericht/wijziging van eis) kan het hof, zonder nadere toelichting die ontbreekt niet plaatsen. Deze kosten komen dan ook vanwege een deugdelijke onderbouwing, niet voor toewijzing in aanmerking. 

3. De slotsom 


3.1 Met het slagen van de twee grieven van X. dient het vonnis van 6 oktober 2010 vernietigd te worden .. 


3.2 Met de toegelaten eisvermeerdering zal het hof de vorderingen als vermeld hiervoor onder rechtsoverwegingen 2.12 (verlies verdienvermogen), 2.15 (medische kosten), 2.17 (smartengeld) en 2.18 (kosten NRL-rapport) toewijzen; de overige vorderingen zal het hof afwijzen. Indien en voor zover London voorschotten heeft betaald, dienen deze voorschotten verrekend te worden volgen de imputatieregels van artikel 6:43-44 BW. 3.3 London zal als de overwegend in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg (volgens het oude liquidatietarief) en in het hoger beroep (volgens de per 1 mei 2018 geldende liquidatietarieven). 


De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van X. zullen worden vastgesteld op: 

- explootkosten 
- griffiereoht 
totaal verschotten 
- salaris advocaat 
De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van X. zullen worden vastgesteld op: 
- explootkosten 
- griffierecht 
totaal verschotten 
- salaris advocaat 

4. De beslissing 
Het hof, recht doende in hoger beroep: 

4.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 6 oktober 2010 en doet opnieuw recht; 
4.2 veroordeelt London tot betaling aan X. van € 243.298,- wegens verlies verdienvermogen over dejaren 2004 tot en met 2006 (uitgezonderd januari-februari 2005), te vermeerderen met de jaarlijkse wettelijke rente over de verschenen jaren 2004, 2005 en 2006 (tabel 21 deskundigenrapport) ingaande op respectievelijk 1 januari 2005, 1 januari 2006 en 1 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening ,-; hierop strekt in mindering de AOV- uitkering(en) die X. over deze jaren heeft ontvangen in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid als gevolg van het ongeval; 
4.3 veroordeelt London tevens tot het afgeven van de door X in eerste aanleg (petitum sub 4) gevorderde belastinggarantie; 
4.4 veroordeelt London tot betaling van de medische kosten aan X.: € 8.899,- over 2004, € 5.308,- over 2005 en € 2.532,- over 2006 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf I januari 2005, 1 januari 2006 respectievelijk 1 januari 2007 tot aan de dag der algehele voldoening; 
4.5 veroordeelt London tot betaling aan X. van € 4.000,- voor immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 december 2003 (datum ongeval) tot aan de dag der algehele voldoening; 
4.6 veroordeelt London tot betaling vaan X. van € 2.642,- voor kosten NRL rapport van 1 o september 2013, te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van betaling door X. aan NRL tot de dag der algehele voldoening door London; 
4.7 veroordeelt London in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van X. wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 575,44 voor verschotten en op € 904,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 739,81 voor verschotten en op € 25.473,50 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief 
4.8 verstaat dat voornoemde betalingen plaatsvinden onder verrekening van de reeds betaalde voorschotten op de voet van artikelen 6:43-44 BW; 
4.9 verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 
4.10 wijst af het meer of anders gevorderde.

Met dank aan mr. J.F. Roth, Sap Advocaten, voor het inzenden van deze uitspraak.

Citeerwijze: https://www.letselschademagazine.nl/2018/gharl-030718

Deze website maakt gebruik van cookies