GHARL 311023 hof benoemt deskundige; hoe kan er bij paintball verf in het oog komen terwijl masker wordt gedragen?

GHARL 311023 hof benoemt deskundige; hoe kan er bij paintball verf in het oog komen terwijl masker wordt gedragen?

2 2. Waar gaat het om?
2.1
[appellant] heeft tijdens het paintballen bij Binn’npret verf uit een paintball in het rechteroog gekregen. Hij heeft het zicht in dat oog grotendeels verloren. Volgens [appellant] is Binn’npret aansprakelijk voor de gevolgen van dat ongeval, omdat het door haar beschikbaar gestelde veiligheidsmasker niet voldeed. Hij vordert dat wordt uitgesproken (‘voor recht wordt verklaard’) dat Binn’npret aansprakelijk is voor de door hem geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

2.2
De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Volgens de rechtbank is de door [appellant] gestelde toedracht van het ongeval niet vast komen staan. Daarmee is ook niet vast komen staan dat het door Binn’npret aan [appellant] beschikbaar gestelde veiligheidsmasker gebrekkig was. Volgens de rechtbank is geen sprake van een overeenkomst tussen [appellant] en Binn’npret, zodat de op wanprestatie gebaseerde vordering van [appellant] alleen om die reden al niet toewijsbaar is.

2.3
Het hof kan nog niet tot een eindoordeel komen, Het zal een deskundige benoemen, om onderzoek te doen naar de vraag of het masker onder alle omstandigheden bescherming biedt tegen verf uit paintballen en of, en zo ja onder welke omstandigheden, het mogelijk is dat wanneer het masker correct gedragen wordt toch verf achter het masker en in het oog van de drager ervan terechtkomt. Het hof zal dit oordeel hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de standpunten van partijen te bespreken.

3
3. De relevante feiten
3.1
Binn'npret organiseert sport- en spelactiviteiten voor groepen, waaronder paintball.

3.2
[appellant] en zijn echtgenote hebben op 18 januari 2019 samen met een groep collega’s en hun partners buiten werktijd deelgenomen aan een paintballspel. Een collega heeft contact gelegd met Binn’npret, heeft gereserveerd en heeft de rekening betaald. De rekening werd vervolgens omgeslagen over de deelnemers.

3.3
De groep werd bij het paintballen opgedeeld in twee teams, waarna het ene team het andere in meerdere spelrondes moest proberen ‘uit te schakelen’ door leden van het andere team te raken met verfballetjes (paintball) die met een speciaal luchtdruk geweer werden afgeschoten. In het speelveld bevinden zich meerdere ‘safetyrooms’ waarbinnen de deelnemers niet beschoten konden worden.

3.4
Voordat de deelnemers het speelveld op zijn gegaan hebben zij van een werknemer
van Binn'npret, de heer [naam1] , beschermende kleding en een veiligheidsmasker uitgereikt
gekregen. De deelnemers hebben daarbij een instructiefilm bekeken waarin zij er onder
andere op werden gewezen dat zij het veiligheidsmasker in het speelveld te allen tijde op
moesten houden, vanwege het risico op oogletsel.

3.5
[appellant] heeft zich in een van de laatste spelrondes op enig moment gemeld in een
van de safetyrooms met de mededeling dat hij verf uit een paintball in zijn rechteroog had gekregen.

3.6
Op 21 januari 2019 heeft [appellant] zijn huisarts bezocht, die hem onder de
vermelding "ernstig oogtrauma" heeft doorverwezen naar de afdeling oogheelkunde van het
Universitair Medisch Centrum Groningen.

3.7
In een brief van 8 mei 2019 heeft [appellant] Binn'npret aansprakelijk gesteld voor de
geleden en nog te lijden schade als gevolg van het ongeval. Binn'npret heeft
aansprakelijkheid afgewezen.

3.8
Op 15 juli 2021 heeft op verzoek van [appellant] een voorlopig getuigenverhoor
plaatsgevonden. waarbij hijzelf, zijn echtgenote mevrouw [naam2] en twee andere deelnemers aan het paintballen, de heer [naam3] en mevrouw [naam4] , als getuigen zijn gehoord.

3.9
Op 24 augustus 2021 heeft drs. [naam5] , oogarts bij IOP Oogheelkundig Expertisebureau, een rapport naar aanleiding van een oogheelkundig onderzoek bij [appellant]
uitgebracht. In dit rapport wordt onder meer geconcludeerd dat bij [appellant] sprake is van blijvend oogletsel dat is toe te schrijven aan het ongeval.

4
4. De beoordeling van het geschil

Geen overeenkomst
4.1 Tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] verklaard dat een collega van hem contact heeft gehad met Binn’npret en alles heeft betaald. De advocaat van [appellant] heeft daarop aangegeven dat [appellant] de meer subsidiaire grondslag van de vordering, wanprestatie, niet langer handhaaft. Het hof zal die grondslag dan ook onbesproken laten1.
Wel of geen masker op
4.2 Tussen partijen staat niet ter discussie dat [appellant] bij het paintballen oogletsel heeft opgelopen doordat er verf van een paintball in zijn (rechter)oog is terechtgekomen. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verklaard dat hij van Binn’npret een overall en een veiligheidsmasker heeft gekregen en dat hij in de overall en met het masker op naar het binnenveld is gegaan. Toen hij daar net was aangekomen, werd hij geraakt op zijn oog. Hij weet niet waar het balletje vandaan kwam. Vervolgens is hij naar de safetyzone gegaan, waar hij zijn masker heeft afgedaan. Hij stelde toen vast dat er gele verf in het masker zat. Volgens [appellant] heeft hij het masker pas in de safetyzone afgedaan en heeft hij het masker bij het betreden van het binnenveld - de ruimte waar geschoten werd - niet afgedaan.

4.3
Deze verklaring van [appellant] komt overeen met wat hij als partijgetuige heeft verklaard tijdens het voorlopig getuigenverhoor. [appellant] heeft toen niets verklaard over het moment waarop hij de verf in zijn oog kreeg, maar hij ook heeft hij toen verklaard dat hij het elastiek van het masker enkele keren heeft aangetrokken, omdat het masker niet goed aansloot op zijn hoofd. Toen hij in de safetyroom het masker afdeed, zat er gele verf aan de binnenzijde. Die gele verf zat ook bij en in zijn oog, aldus [appellant] .

4.4
De verklaring van [appellant] wordt op relevante onderdelen gesteund door de verklaring die zijn echtgenote als getuige heeft afgelegd. Zij heeft onder meer verklaard dat het masker - zij noemt het een helm - niet helemaal strak zat. Er zat volgens haar ruimte bij de oren. Het masker was met elastiek verstelbaar. Over het moment dat [appellant] de safetyruimte binnenkwam, heeft zij het volgende verklaard:
“Ik zat in hetzelfde team als mijn man. Als je geraakt werd, dan moest je naar een 'free zone'.

Ik heb mijn man ook wel gesproken tijdens het spel als we daar dan waren. Ik kan in ieder
geval bevestigen dat hij die helm steeds op heeft gehouden. Bij die korte gesprekjes heeft hij
niet iets gezegd over zijn helm. Zelf was ik al wel vrij snel klaar niet het spel. Het was
eigenlijk overal pijnlijk. Toen mijn man geraakt was, zat ik in de safe room en collega
[naam4] ook. Ik heb dus gezien dat [appellant] , mijn man, binnenkwam en dat hij zijn
helm afdeed. Hij zei toen iets als: 'ik heb verdomme wat in mijn oog'. Er was ook een jonge
medewerker van Binn'npret bij. We hebben gezien dat aan de binnenkant van de helm bij
het vizier gele verf zat. Dat was een vettige substantie. [appellant] zijn oog was rood en zag er beschadigd uit. Ik heb niet gezien dat er ook verf bij in zijn oog zat. Ik heb wel kunnen zien dat er een rode streep bij zijn slaap zat. En voor alle duidelijkheid, die zat er voor we aan het spel begonnen niet.”

4.5
De getuige [naam4] heeft onder meer het volgende verklaard:
“Het klopt dat [naam2] , de vrouw van [appellant] , en ikzelf in de safe room waren, plus nog een aantal andere collega's, toen [appellant] na het incident binnenkwam. Hij zei toen dat hij een kogel in zijn helm had gekregen. Ik heb gezien dat hij vervolgens zijn helm afdeed en ik zag dat zijn oog rood was. Ook heb ik gezien dat er verf aan de binnenkant van zijn helm zat. Als u mij dat vraagt, denk ik dat dat gele verf was. U vraagt mij ook of er verf bij het oog van [appellant] zat. Dat weet ik niet meer. Ik weet wel dat [appellant] pijn had. Ik was daarvan onder de indruk. Ik weet niet meer wat [appellant] toen allemaal gezegd heeft. Ik weet ook niet wat de medewerker van Binn'npret tegen [appellant] toen gezegd heeft. Die medewerker was, naar ik inschat, ongeveer 55 jaar oud. Wel vond ik zijn reactie nogal nonchalant. Ik verklaar ook dat de aanwezige jongeman van Binn’npret binnen kwam lopen op dat moment, ik schat hem op 25 jaar oud. In mijn herinnering heeft hij [appellant] toen een natte doek gebracht.

Op vragen van mr. Verschoor antwoord ik als volgt. Zij roept in herinnering dat ik verf in
mijn mond heb gekregen, zoals ik heb verklaard en vraagt of de helm goed aansloot. Mijn
reactie is, dat dat niet het geval is. Ik wijs daarbij op het elastiek aan de achterkant en zeg
daarbij dat als je rent en actief bent, dat dat volgens mij gaat schuiven.”

4.6
De getuige [naam3] heeft niet gezien dat [appellant] geraakt werd en was er ook niet bij toen [appellant] de safetyroom binnenkwam en zijn masker afzette. Hij heeft over het spel en over wat hij van de echtgenote van [appellant] en van getuige [naam4] heeft gehoord, het volgende verklaard:
“Desgevraagd verklaar ik dat onze hele groep tijdens het spel die helm steeds op had. Dat weet ik 100% zeker. Mr. Winter vraagt mij hierover of ik [appellant] steeds in de gaten heb kunnen houden tijdens het spel. Ik antwoord daarop dat dat niet het geval is geweest. Op haar vraag antwoord ik ook dat ik niet gezien heb dat hij geraakt is in zijn oog. Het was er donker en er stonden schuttingen in het speelveld. Ten slotte verklaar ik dat ik van [naam4] en van de vrouw van [appellant] , [naam2] , toen heb vernomen dat [appellant] iets in zijn oog had gekregen. Ik heb toen zelf gezien dat er bij zijn oog, een blauwe of rode striem aanwezig was van zo’n anderhalve centimeter. Ik heb geen verf bij die striem  waargenomen.”

4.7
[appellant] heeft ook een aantal schriftelijke verklaringen overgelegd van collega’s die meededen aan het paintballen. In deze verklaringen werd een aantal voorgedrukte vragen
- opgesteld door de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] - (handgeschreven) beantwoord. De vraag of [appellant] het masker droeg zoals was uitgelegd, wordt door alle respondenten met ja beantwoord. Enkelen van hen verklaren dat het masker (aan de zijkant) mogelijk niet goed afgesloten was. Een van hen merkt in dat verband op: “Het masker werd goed gedragen maar toch via zijkant masker naar binnen gekomen kon je zien aan oog zijkant zat blauw spoor/lijn.”

4.8
De medewerker van Binn’npret die [appellant] en zijn collega’s begeleid heeft bij het paintballen, [naam1] , heeft een schriftelijke verklaring afgelegd. Daarin heeft hij aangegeven dat hij de groep geïnstrueerd heeft en de maskers heeft aangereikt. Hij heeft ook gecontroleerd of de maskers goed zaten. Over de toedracht van het ongeval heeft hij het volgende verklaard:
“Na een aantal rondes gespeeld te hebben, hebben we pauze gehouden van ongeveer 10 minuten. Na deze pauze hebben we nog een aantal rondes gespeeld. Tijdens 1 van de laatste ronde kwam de desbetreffende persoon binnen met 1 ander persoon om mij te raadplegen over het voorval. Ik kreeg te horen dat deze meneer een balletje langs de rechter zijkant van zijn masker in was gegaan en er stukjes paintball in zijn oog terecht waren gekomen. Ik heb vervolgens eerst zijn oog gecontroleerd. Zijn oog was rood en met bloed doorlopen. Ik heb hierna een test gedaan met een zaklamp om te kijken of zijn pupil reageerde. De pupil reageerde wel maar niet naar behoren. Ik kreeg te horen dat hij al slecht ziend was met dit oog voor het incident. Ik heb gevraagd of ik een ambulance moest bellen. Hij vond dit zelf echter niet nodig. Vervolgens heb ik hem aangeraden om direct naar een arts te gaan om zijn oog te laten controleren. Dit vond meneer echter ook niet nodig. Ik heb dit ook direct laten weten aan mijn baas ( [naam6] ). Ik heb hem gevraagd welk masker van hem was om te kunnen controleren of zijn verhaal klopte. Meneer had een groen masker die ik heb gecontroleerd. Er zat echter geen paintball paint aan de binnenkant van zijn vizier. Hierdoor heb ik de conclusie getrokken dat hij zich niet aan de regels heeft gehouden en zijn masker in het speelveld dus heeft afgedaan, dit heb ik zelf niet kunnen waarnemen doordat ik binnen in de safe zone stond om geraakte mensen op te vangen. De rand rond het vizier die zorgt voor een zegel rond de ogen was ook nog intact, hierdoor kan het verhaal van meneer naar mijn mening dus ook niet waar zijn. Deze zegel zorgt er namelijk voor dat er geen paintbal balletjes in het vizier kunnen komen. Ondertussen had meneer al een ijszak en had hij zijn oog schoongemaakt met water en een doekje. Na het schoonmaken van zijn oog was zijn oog nog steeds dik en was zijn oog nog steeds rood.”

4.9
Uit de hiervoor vermelde (schriftelijke) getuigenverklaringen volgt dat [appellant] tijdens het paintballen is getroffen door een paintballballetje in het rechteroog, zoals hij ook heeft gesteld. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of [appellant] het aan hem uitgereikte masker op had toen hij werd getroffen door het balletje. De stelling van [appellant] dat hij zijn masker op had vindt steun in de getuigenverklaringen van diens echtgenote en van [naam4] . De echtgenote van [appellant] heeft verklaard dat [appellant] zijn masker nog op had toen hij de safetyroom binnen kwam lopen en dat er verf aan de binnenkant van zijn masker zat. [naam4] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat er verf aan de binnenkant van het masker zat. Verder hebben getuige [naam3] en de collega’s die de schriftelijke getuigenverklaringen hebben ingevuld verklaard dat [appellant] , net als de anderen, zijn masker steeds heeft gedragen. In het licht van al deze verklaringen heeft Binn’npret de stelling van [appellant] dat hij tijdens het ongeval zijn masker droeg onvoldoende weersproken. [naam1] heeft dat weliswaar verklaard, maar zijn verklaring wordt niet ondersteund door andere verklaringen en berust bovendien op veronderstellingen. [naam1] heeft niet gezien dat [appellant] geen masker droeg en hij heeft ook niet verklaard dat hij dat heeft gehoord van [appellant] of van een ander. Hij verklaart weliswaar dat hij geen verf aan de binnenzijde van het masker heeft aangetroffen, maar zijn verklaring staat op dit punt lijnrecht tegenover die van [appellant] , de echtgenote van [appellant] en [naam4] . Bovendien heeft Binn’npret, anders dan van haar verwacht mocht worden als organisator van een evenement waarbij zich een ongeval met letsel heeft voorgedaan, niet onmiddellijk onderzoek gedaan naar de toedracht van het ongeval. Zij heeft het desbetreffende masker bijvoorbeeld niet veilig gesteld en heeft het masker evenmin gefotografeerd. Ook in het licht daarvan heeft zij de, onderbouwde, stelling van [appellant] , dat hij het masker droeg op het moment dat hij in het oog getroffen werd, onvoldoende weersproken.

4.10
Het hof gaat er dan ook, anders dan de rechtbank, vanuit dat [appellant] wel een masker droeg toen hij door een paintballballetje werd geraakt en dat balletje (meer precies: de verf van dat balletje) in zijn rechteroog terecht kwam.

Hoe kon het paintball balletje achter het masker komen?
4.11 Bij deze toedracht van het ongeval is het scenario dat [appellant] het masker niet droeg toen hij een paintballballetje in het oog kreeg dus uitgesloten. De vraag die resteert is wat er dan de reden van is dat [appellant] terwijl hij een masker droeg (verf van) een balletje in het oog heeft gekregen. Volgens [appellant] was het masker zelf gebrekkig of niet goed afgesteld. Het masker sloot niet goed aan, waardoor aan de zijkant sprake was van een opening. Hij wijst erop dat het elastiek van het masker loszat.

4.12
Binn’npret bestrijdt dat het masker gebrekkig was. De maskers die zij gebruikt zijn gecertificeerd en worden jaarlijks vervangen. Bovendien worden ze voor gebruik gecontroleerd op mankementen en worden ze door een medewerker afgesteld bij de deelnemers aan een paintballgevecht. [naam1] heeft dat in dit geval ook nog gedaan.

4.13
[appellant] dient te stellen, en zo nodig te bewijzen, dat het masker gebrekkig was, dan wel niet goed was afgesteld en dat daardoor een kogel/balletje achter het masker terecht kon komen. Met het enkele feit dat in dit geval een balletje achter het masker is terechtgekomen, is de gebrekkigheid van het masker of de slechte afstelling ervan nog niet gegeven. De omkeringsregel kan [appellant] op dit punt niet helpen. Die kan pas worden toegepast indien sprake is van een onzeker causaal verband tussen een vastgestelde normschending en schade. In dit geval staat die normschending - gebruik maken van een gebrekkige helm en/of nalatigheid bij het afstellen van de helm - nu juist ter discussie2.

4.14
Het hof heeft gelet op de tegenstrijdige stellingen van partijen over de vraag hoe het paintballballetje achter het masker kon komen behoefte aan voorlichting door een deskundige. Het hof volgt Binn’npret dus niet in het betoog dat dit onderzoek achterwege kan blijven omdat de deskundige de vraag niet kan beantwoorden of [appellant] het masker op had toen hij werd getroffen door het balletje. Uit wat hiervoor is overwogen, hoeft de deskundige die vraag ook niet te beantwoorden, omdat het hof ervan uitgaat dat [appellant] het masker droeg.

4.15
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van en de vraagstelling aan de deskundige(n) en over de kosten van een deskundigenonderzoek. Zij zijn het eens over de benoeming van de heer [naam7] van I-Tek B.V. De heer [naam7] heeft verklaard vrij te staan tegenover partijen en bereid te zijn een benoeming tot deskundige te aanvaarden. Het hof zal hem benoemen. De heer [naam7] heeft aangegeven dat hij bij zijn onderzoek gebruik zal maken van de diensten van een collega technisch onderzoeker en van een tactisch toedrachtonderzoeker, beiden verbonden aan I-Tek B.V. Zij zullen onder de verantwoordelijkheid van de heer [naam7] hun werkzaamheden verrichten.

4.16
[appellant] heeft een aantal aan de deskundige voor te leggen vragen geformuleerd. Binn’npret heeft het gelaten bij een globale aanduiding. Het hof zal niet alle door [appellant] voorgestelde vragen overnemen. Daar zijn de volgende redenen voor:
- allereerst heeft [appellant] enkele vragen geformuleerd waarvan de beantwoording een juridisch oordeel vergt. Dat juridische oordeel is aan het hof, niet aan de deskundige;
- vervolgens wil [appellant] dat de deskundige onderzoekt wat voor soort en type masker [appellant] droeg ten tijde van het ongeval. Partijen zijn het daar over eens. Het gaat om de groene helm die Binn’npret tijdens de zittingen bij de rechtbank en het hof heeft getoond. Zij verschillen alleen van mening over de vraag of in dat masker een schuimrubberen rand zat. Volgens [appellant] was dat niet het geval, volgens Binn’npret wel, hoewel de stellingen van Binn’npret op dit punt niet eenduidig zijn. Wat daar ook van zij: de deskundige kan dat niet vaststellen. Het hof zal hem wel vragen of de aan- of afwezigheid van een schuimrubberen rand verschil maakt voor de beantwoording van zijn vragen;
- het hof zal de deskundige niet vragen naar de instructies die moeten worden gegeven over het dragen van het masker. De inhoud van die instructies hangt af van het antwoord op de vraag of het masker voldoende afsluit en of de drager ervan dat mede zelf in de hand heeft door het masker af of bij te stellen. Indien dat laatste het geval is, is evident dat hij daarover geïnstrueerd moet worden.

4.17
Met inachtneming van het bovenstaande zal het hof de volgende vragen voorleggen aan de deskundige:
a. Kunt u het (groene) masker beschrijven dat [appellant] op 18 januari 2019 heeft gedragen? Wie is de leverancier van het masker en wat is de prijs. Wanneer is het gekocht?
b. Kunt u aangeven welke paintballmaskers er in 2019 op de markt in Nederland waren en of er belangrijke prijs- en/of kwaliteitsverschillen in die maskers zijn? Indien sprake is van kwaliteitsverschillen, waarin bestaan die dan en welke gevolgen hebben die verschillen voor de bescherming die de maskers bieden? Kunt u tegen die achtergrond de kwaliteit van het masker beoordelen (tot welk marktsegment behoort het masker en wat is het beschermingsniveau)?
c. Zijn er voor zover u bekend door de overheid of door de branche kwaliteitseisen gesteld aan paintballmaskers? Zo ja, voldoet het masker daaraan?
d. Zijn er normen voor de vervanging van maskers (bijvoorbeeld na een aantal malen gebruik)? Indien die normen bestaan, kunt u nagaan of in dit geval aan die normen is voldaan en of, en op welke wijze, Binn’npret controleerde dat aan die eisen werd voldaan?
e. Is het bij dit masker mogelijk dat verf in de binnenkant van het masker terechtkomt? Zo ja, onder welke omstandigheden kan dat gebeuren? Speelt een rol of het elastiek van het masker loszit/niet strak genoeg kan worden aangetrokken en/of de schuimrand aan de voorzijde van het masker ontbreekt?
f. Indien uw antwoord op de vorige vraag bevestigend luidt: is, indien een ander masker (bijvoorbeeld van een betere kwaliteit) gedragen wordt, de kans dat verf aan de binnenkant van het masker terechtkomt geringer?
g. Kan een paintballmasker door iedere volwassen deelnemer gebruikt worden, of is sprake van verschillende maten?
h. Indien niet iedere volwassene een (uniform) paintballmasker kan gebruiken: kunt u nagaan of Binn’npret over verschillende maten maskers beschikte en of een voor [appellant] passende maat beschikbaar was en aan hem is uitgereikt?
i. Is het gebruikelijk dat een medewerker van een paintballcentrum het masker opzet bij de deelnemers dan wel dat de medewerker van de paintballcentrum controleert of het masker goed is opgezet?
j. Wat is op basis van uw onderzoek naar uw inschatting er de oorzaak van dat in dit geval verf aan de binnenzijde van het masker is terechtgekomen?
k. Heeft uw onderzoek bevindingen opgeleverd die naar uw inschatting voor een oordeel over deze zaak van belang zijn en die u in uw antwoord op de vorige vragen nog niet hebt vermeld?

4.18
De heer [naam7] heeft aangegeven dat hij en zijn collega’s naar verwachting 120 uren aan het onderzoek zal verrichten. Bij een uurtarief van € 125,- ex. btw zal het hof het voorschot op de kosten van de deskundige vaststellen op € 18.150,-. Omdat het aan [appellant] is om te bewijzen dat Binn’npret onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld, zal het hof hem belasten met de betaling van het voorschot. Indien partijen zich niet kunnen vinden in de hoogte van het voorschot, kunnen zij hun bezwaren aan de griffie van het hof laten weten. Het hof zal dan beslissen op hun bezwaren.  ECLI:NL:GHARL:2023:9197