Hof Den Haag 160908 in de verhouding inlener uitlener is art. 6a Abu-vw van toepassing: vrijwaring u

Hof Den Haag 160908 in de verhouding inlener uitlener is art. 6a Abu-vw van toepassing: vrijwaring uitzendbureau

14.  Uit het voorgaande vloeit voort dat art. 6a Abu-voorwaarden, luidende (voor zover van belang) als volgt (zie ook r.o 2.5 bestreden vonnis), op de uitleen/inleenovereenkomst van [de werknemer] van toepassing is.

Garantie veiligheid door opdrachtgever en volledige vrijwaring ter zake van uitzendbureau
De opdrachtgever is jegens het uitzendbureau verplicht de lokalen, werktuigen en gereedschappen, waarmede hij de arbeid doet verrichten, op een zodanige wijze in te richten en te onderhouden, alsmede omtrent het verrichten van de arbeid zodanige regelingen te treffen en aanwijzingen te verstrekken, dat de uitzendkracht tegen gevaar voor lijf, eerbaarheid en goed zover beschermd is, als redelijkerwijze in verband met de aard van de arbeid gevorderd kan worden.
Zijn die verplichtingen niet nagekomen, dan is de opdrachtgever jegens het uitzendbureau gehouden tot vergoeding der schade aan de uitzendkracht dientengevolge in de uitoefening zijner dienstvervulling, werktaak en werkzaamheden overkomen, tenzij door hem het bewijs wordt geleverd, dat die niet-nakoming aan overmacht, of die schade in belangrijke mate mede aan grove schuld van de uitzendkracht is te wijten (…)
Opdrachtgever zal het uitzendbureau te allen tijde vrijwaren tegen aanspraken, jegens het uitzendbureau, eventueel ingesteld wegens de niet-nakoming van vorenstaande verplichtingen, zoals neergelegd ook in artikel 1638x B.W., en verleent het uitzendbureau de bevoegdheid, zijn aanspraken terzake aan de direct belanghebbende(n) te cederen, resp. mede namens het uitzendbureau tegen opdrachtgever geldend te maken”

15.  Blijkens de bewoordingen van dit artikel is de inlener (in casu Ebrex) ook jegens het uitzendbureau (in casu Excellent) (evenals tegenover de werknemer) gehouden zijn zorgverplichtingen van (thans) art. 6:658 lid 1 BW (voorheen 7A:1638x BW) na te komen. Bij niet nakoming hiervan is inlener tegenover het uitzendbureau verplicht tot vergoeding van de schade aan de inlener (behoudens thans niet aan de orde zijnde uitzonderingen).
Daarnaast vrijwaart de inlener het uitzendbureau tegen aanspraken op grond van het niet nakomen van bedoelde zorgverplichting.

16.  Het voorgaande betekent onmiskenbaar dat Ebrex op grond van dit artikel Excellent in ieder geval dient te vrijwaren tegen aanspraken zoals in casu die van [de werknemer] (zie ook cvr 3, mvg 14 en mva in inc appel 2). Nu de aanspraken van [de werknemer] tegenover Excellent bovendien hebben geleid tot een inmiddels onherroepelijke uitspraak (zie r.o 2), waarbij Excellent is veroordeeld tot schadevergoeding, biedt deze bepaling (met name de derde alinea) reeds hierom een deugdelijke grondslag voor de regresvordering van Excellent.
De andersluidende uitleg van Ebrex (cvd 7 en mva, tevens mvg in inc appel, 23), inhoudende dat uit de tekst van art. 6a Abu-voorwaarden volgt dat een vrijwaring pas aan de orde is indien komt vast te staan dat Ebrex de in de eerste alinea genoemde zorgverplichtingen niet is nagekomen, vindt juist geen steun in de bewoordingen van deze bepaling. Blijkens de tekst van de derde alinea staat de gehoudenheid van de opdrachtgever om het uitzendbureau te vrijwaren immers los van de vraag of (is komen vast te staan dat) de opdrachtgever al dan niet is tekortgeschoten in de zin van art. 7A: 1638x BW. Ebrex heeft althans niet toegelicht waarom haar van de duidelijke tekst afwijkende uitleg dient te gelden, terwijl zij evenmin (andere) feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waarom haar uitleg desondanks dient te prevaleren (zie ook HR 20/2-04, NJ 2005/493).

Beroep op de redelijkheid en billijkheid

17.  Ebrex heeft zich subsidiair (mva 19) beroepen op de redelijkheid en billijkheid van art. 6:2 juncto 6:248 BW, stellende dat dit beding haar onevenredig zwaar treft, zodat het terzijde dient te worden geschoven. Dit beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid wordt verworpen, nu gesteld noch gebleken is dat onverkorte toepassing van art. 6a Abu-voorwaarden in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar is.
In dit verband verdient verder nog aandacht dat Ebrex wist, dat de Abu-voorwaarden door Excellent werden gebruikt. Ebrex had, zeker als grote onderneming, in de gegeven omstandigheden bedacht moeten zijn op een van toepassing zijnde bepaling als de onderhavige. Bovendien is tot in drie instanties het tekortschieten van Ebrex als materiële werkgever jegens [de werknemer] ten grondslag gelegd aan de vastgestelde aansprakelijkheid van Excellent als formele werkgever. Het thans door Ebrex gestelde (27-42 mva) heeft hier onvoldoende aan kunnen afdoen.

Slotsom
18.  Het voorgaande leidt tot de volgende conclusie. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven, nu Excellent zich op goede gronden heeft beroepen op het vrijwaringsbeding in de Abu-voorwaarden. Zoals gezegd slaagt de eerste grief in het principaal appel en faalt de eerste grief in het incidenteel appel. Het hof komt niet toe aan grief 2 in het principaal appel en grief 2 in het incidenteel appel. Grief 3 in het principaal appel aangaande de proceskostenveroordeling slaagt eveneens. De vordering van Excellent zal alsnog worden toegewezen met veroordeling van Ebrex als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties, die van [de werknemer] daaronder begrepen. LJN BF3248