RBROT 081123 7 jarige valt van pony en stelt 8 jaar later manege aansprakelijk; die stelt 5 jaar later atp (AON) aansprakelijk; schending klachtplicht

RBROT 081123 7 jarige valt van pony en stelt 8 jaar later manege aansprakelijk; die stelt 5 jaar later atp (AON) aansprakelijk; schending klachtplicht

in vervolg op
RBOVE 110821 7-jarig meisje valt v pony tijdens rijles, causale weging leidt tot 60% aansprakelijkheid; geen billijkheidscorrectie;
- matiging tot max dekking voor het geval aansprakelijkheidsverzekering dekking zou hebben geboden
- toegewezen zoals gevorderd: 29 uur x € 240,00 + 0,9 uur x € 290,00 + 6% + 21%

2De feiten

2.1.

Op 16 januari 2008 is [naam 1] (verder: [naam 1]) als ruiter tijdens een les van een pony van de manege gevallen (verder: het ongeval). [naam 1], geboren op [geboortedatum], was destijds 7 jaar oud en heeft daarbij letsel opgelopen aan haar arm.

2.2.

Ten tijde van het ongeval in 2008 was de manege via haar assurantietussenpersoon Meeus Assurantiën B.V. (hierna te noemen: Meeus) tegen aansprakelijkheid verzekerd bij De Goudse Verzekeringen.

2.3.

In 2011 heeft Meeus, in de persoon van [naam 2] (verder: [naam 2]), de manege actief benaderd om van verzekeraar te wisselen. Daartoe heeft Meeus de manege een offerte gedateerd 10 augustus 2011 van Avéro Achmea gestuurd en een vragenformulier laten invullen. Dit formulier is door de manege ondertekend op 22 augustus 2011. Een van de vragen luidt – voor zover van belang – als volgt:

Bijzonderheden

Heeft u verder iets mee te delen omtrent de te verzekeren risico’s, de belanghebbende personen of uzelf, dat voor het beoordelen van deze aanvraag van belang kan zijn?

Nee

2.4.

Per 1 oktober 2011 heeft de manege (onder meer) haar bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering overgeheveld naar Avéro Achmea.

2.5.

Per 31 juli 2015 is de manege gewijzigd van assurantietussenpersoon. VCN Verzekeringen (hierna: VCN) is toen de tussenpersoon van de manege geworden met [naam 2] namens VCN als contactpersoon. In 2018 is de [naam 2] Adviesgroep de assurantietussenpersoon van de manege geworden met [naam 2] als contactpersoon.

2.6.

Op 1 september 2016 heeft [naam 1] via haar advocaat de manege aansprakelijk gesteld voor de door haar als gevolg van het ongeval geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade.

2.7.

De manege heeft deze aansprakelijkstelling aan haar tussenpersoon gestuurd. Vervolgens heeft de tussenpersoon de aansprakelijkstelling aan Avéro Achmea doorgestuurd.

2.8.

Bij mailbericht van 18 november 2016 heeft Avéro Achmea aangegeven geen dekking te verlenen, omdat de verzekerde op het moment van afsluiten van de verzekering in oktober 2011 redelijkerwijs bekend had kunnen zijn met deze aanspraak en zij hier geen melding van heeft gemaakt.

2.9.

De Goudse Verzekeringen weigerde eveneens dekking, omdat er tijdens de looptijd van de bij haar lopende ‘claims made verzekering’ geen melding door de manage was gedaan van het ongeval.

2.10.

Per 1 november 2017 heeft AON (onder andere) Meeus overgenomen.

2.11.

[naam 1] heeft op 22 april 2021 een verzoekschrift tot het houden van een deelgeschil bij de rechtbank Overijssel ingediend en verzocht te bepalen dat de manege aansprakelijk is voor de schade als gevolg van het ongeval. Bij beschikking van 11 augustus 2021 heeft de rechtbank bepaald dat de manege voor 60% aansprakelijk is voor alle materiële en immateriële geleden en nog te lijden schade van [naam 1] als gevolg van het ongeval van 16 januari 2008 welke schade wordt gemaximeerd op het hoogste bedrag waarvoor de manege bij een van de verzekeraars verzekerd zou zijn geweest in het geval zij het ongeval wel tijdig had gemeld.

2.12.

Op 2 november 2021 heeft de manege via haar advocaat AON, als rechtsopvolger van Meeus, aansprakelijk gesteld voor de beroepsfout die Meeus dan wel [naam 2] heeft gemaakt. AON heeft aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3Het geschil

3.1.

De manege vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:

1. Te verklaren voor recht dat AON als rechtsopvolger van Meeus jegens de manege wanprestatie heeft gepleegd, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en/of dat zij jegens de manege toerekenbaar is tekortgeschoten;

2. Te verklaren voor recht dat AON als rechtsopvolger van Meeus schadeplichtig is wegens de door AON als rechtsopvolger van Meeus geleverde wanprestatie, en/of gepleegde onrechtmatige daad en/of toerekenbare tekortkoming;

3. AON als rechtsopvolger van Meeus te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de manege te betalen al hetgeen de manege aan [naam 1] heeft betaald, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de door de manege gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening;

4. AON als rechtsopvolger van Meeus te veroordelen tot vergoeding van de schade die de manege heeft geleden en nog zal lijden ten gevolge van de toerekenbare tekortkoming dan wel de toerekenbare schending van de zorgplicht van AON, welke schade bestaat uit de schadevergoeding die de manege aan [naam 1] zal moeten betalen en de aan haar verschuldigde buitengerechtelijke kosten te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente alsmede de kosten rechtsbijstand die de manege heeft gemaakt en nog zal moeten maken teneinde de juistheid van de vorderingen van [naam 1] te beoordelen of indien nodig te betwisten, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente telkens vanaf de dag van de door de manege gedane betalingen tot aan de dag van algehele voldoening;

5. AON te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten conform rapport Voorwerk II;

6. met veroordeling van AON tot betaling aan de manege van de kosten van dit geding, waaronder salaris advocaat.

3.2.

De manege legt, zo begrijpt de rechtbank, het volgende aan haar vorderingen ten grondslag:

Er was een contractuele relatie tussen de manege en Meeus. Meeus is toerekenbaar tekortgeschoten (wanprestatie) in de nakoming van de uit deze relatie voortvloeiende verplichtingen omdat zij niet de zorg heeft betracht die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend verzekeringstussenpersoon mag worden verlangd.

De handelwijze van Meeus levert ook een onrechtmatige daad op jegens de manege.

Als gevolg van de toerekenbare tekortkoming/onrechtmatige gedraging van Meeus leidt de manege schade omdat zij geen verzekeringsdekking voor de schade van [naam 1] heeft.

AON is als rechtsopvolger van Meeus aansprakelijk voor deze door de manege geleden schade.

3.3.

Het verweer van AON strekt tot afwijzing van de vorderingen van de manege, met veroordeling van de manege, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten, inclusief de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

4De beoordeling

4.1.

De rechtbank stelt het volgende voorop.

De opvolgende aansprakelijkheidsverzekeraars van de manege, De Goudse Verzekeringen en Avéro Achmea, stellen zich beiden op het standpunt dat voor de schade waarvoor [naam 1] de manege aansprakelijk heeft gesteld en waarvoor de manege voor 60% aansprakelijk is blijkens de beschikking in deelgeschil, geen dekking bestaat op de bij hen afgesloten verzekeringen. De manege heeft aangekondigd een procedure op te starten tegen Avéro Achmea teneinde in rechte te laten vaststellen dat Avéro Achmea de betreffende schade wel dient te vergoeden onder de door de manege bij haar afgesloten verzekering. Voor het geval dat bij onherroepelijke uitspraak komt vast te staan dat de schade niet is gedekt onder die verzekering, dient in de onderhavige procedure te worden beoordeeld of AON deze schade aan de manege dient te vergoeden. Anders dan AON stelt in haar antwoordakte na mondelinge behandeling behoeft de rechtbank in het kader van deze beoordeling niet te beoordelen of Avéro Achmea met recht dekking onder de aansprakelijkheidsverzekering heeft geweigerd. De uitspraak van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch waarnaar AON ter onderbouwing van haar standpunt verwijst, leidt niet tot een ander oordeel. Deze uitspraak ziet op een hele andere situatie dan hier aan de orde is.

4.2.

Het concrete verwijt dat de manege Meeus maakt en waarvoor zij AON als rechtsopvolger van Meeus aansprakelijk houdt, luidt, zoals dit expliciet ter zitting is besproken, als volgt. Meeus, in de persoon van [naam 2] die destijds bij haar in dienst was, had de manege voorafgaand aan het overstappen van De Goudse Verzekeringen naar Avéro Achmea moeten vragen naar eventuele eerdere ongevallen tijdens de looptijd van de verzekering bij De Goudse Verzekeringen c.q. moeten wijzen op het risico van een verzekeringshiaat bij een dergelijke overstap. Als Meeus dit had gedaan, dan had de manege Meeus geïnformeerd over het ongeval in 2008. In dat geval had Meeus haar vervolgens moeten adviseren om dit ongeval nog tijdens de looptijd bij De Goudse Verzekeringen te melden en/of moeten adviseren om het uitlooprisico dan wel het inlooprisico te verzekeren en/of moeten adviseren om niet van verzekeraar te wisselen voor in ieder geval de aansprakelijkheidsverzekering.

4.3.

AON voert allereerst als verweer aan dat de vorderingen van de manege moeten worden afgewezen omdat de manege niet binnen bekwame tijd bij AON heeft geklaagd over het gebrek in de prestatie van Meeus conform artikel 6:89 Burgerlijk Wetboek (verder: BW). AON onderbouwt dit verweer als volgt.

In november 2016 was de manege bekend met het gestelde gebrek in de uitvoering van de werkzaamheden door Meeus. Op dat moment was duidelijk dat Avéro Achmea én De Goudse Verzekeringen geen dekking zouden bieden. Pas 5 jaar later, op 2 november 2021, is AON aansprakelijk gesteld. Door dit lange tijdsverloop is AON ernstig in haar (processuele) belangen geschaad. In dit verband wijst AON erop dat er afgezien van een bezoekverslag van 22 augustus 2011 geen stukken bewaard zijn gebleven, zoals aantekeningen van de gesprekken die voor en na de bespreking van 22 augustus 2011 zijn gevoerd, e-mails en overige correspondentie (intern en extern). Dit terwijl er, aldus AON, ook blijkens het wel beschikbare bezoekverslag meerdere gesprekken vooraf zijn gegaan aan genoemd gesprek en ook na dit gesprek nog onderzoek is gedaan en overleg heeft plaatsgevonden (onder meer naar c.q. over de polissen van De Goudse Verzekeringen).

Dat AON niet meer over informatie over de overgang van de verzekering in 2011 beschikt, ligt voor de hand nu op het moment dat de manege AON voor het eerst confronteerde met een aansprakelijkstelling op 2 november 2021 AON, althans Meeus, al ruim zes jaar niet meer de assurantietussenpersoon van de manege was en er al ruim 10 jaar was verstreken sinds de advisering over de overgang van verzekering. Een en ander zou anders zijn geweest als de manage wel in november 2016 of kort daarna bij (toen nog) Meeus had geprotesteerd over het gestelde gebrek in de prestatie van Meeus in 2011. Hierbij wijst AON erop dat in de jaren voor en vlak na de overname (op 1 november 2017) alle mensen zijn vertrokken die betrokken zijn geweest bij de overgang van de verzekering van de manege van De Goudse Verzekeringen naar Avéro Achmea, en AON niemand heeft kunnen vinden die zich nog iets weet te herinneren van de gebeurtenissen van ruim 10 jaar daarvoor. Ook [naam 2] zelf is in die periode op onprettige wijze vertrokken bij Meeus om vervolgens nota bene de nieuwe intermediair van de manege te worden namens een andere assurantietussenpersoon.

Door het ontbreken van stukken uit die periode en personen die hierover nog iets kunnen verklaren, kan AON de (advies)gesprekken uit die periode niet meer reconstrueren. Bovendien is AON de mogelijkheid ontnomen om (voor zover daartoe aanleiding had bestaan) destijds meteen schadebeperkend op te treden door met Avéro Achmea in gesprek te gaan over dekking.

4.4.

De manege stelt in reactie hierop het volgende. Na de aansprakelijkstelling van de manege door [naam 1] in september 2016 heeft de manege dit meteen doorgeleid naar [naam 2]. [naam 2] heeft op zijn beurt de claim doorgestuurd naar Avéro Achmea en De Goudse Verzekeringen. [naam 2] heeft, in navolging van Avéro Achmea, aan de manege bericht dat zij zich (ondanks het ontbreken van dekking onder beide verzekeringen) geen zorgen hoefde te maken, omdat de vordering van [naam 1] was verjaard. De manege verwachtte op dat moment dus helemaal geen schade te hebben door een mogelijke fout van Meeus. Zij heeft vertrouwd op de mensen die dit zeiden en er veel meer verstand van hadden dan zij. Er was op dat moment voor haar dan ook geen enkele aanleiding om AON als rechtsopvolger van Meeus aansprakelijk te stellen. Er was immers geen schade voor haar. Pas in augustus 2021, na de uitkomst van het deelgeschil, realiseerde de manege zich dat zij de schade van [naam 1] voor 60% zelf moet betalen. Volgens de manege is op dat moment sprake van het kenmerkende aspect van de gebrekkige prestatie in de uitvoering van de werkzaamheden door Meeus/AON. De onderzoeksplicht voor de manege vangt pas aan op het moment dat zij op de hoogte is van de zorgplicht van de tussenpersoon en er aanleiding is te veronderstellen dat de tussenpersoon daarin tekort is geschoten.

De manege betwist voorts dat AON nadeel heeft ondervonden van eventueel te laat klagen door de manege. AON beschikt nog over een bezoekverslag van 22 augustus 2011 en een door de manege ingevulde vragenlijst uit 2011. Meer informatie wordt er door een verzekeraar niet bewaard na het afsluiten van een verzekeringspolis. Een bezoekverslag wordt opgemaakt aan de hand van aantekeningen van een buitendienstmedewerker bij een grote verzekeraar en gaat het dossier in. De aantekeningen niet.

De manege heeft niet voldaan aan de klachtplicht ex artikel 6:89 BW

4.5.

De klachtplicht van artikel 6:89 BW houdt in dat de schuldeiser op een gebrek in de prestatie geen beroep meer kan doen, als hij niet bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijze had moeten ontdekken bij de schuldenaar ter zake heeft geprotesteerd. Bij de beantwoording van de vraag of is voldaan aan deze plicht moet acht worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder:
 de aard en inhoud van de rechtsverhouding;
 de aard en inhoud van de prestatie;
 de aard van het gestelde gebrek in de prestatie;
 de aard van het gebrek;
 de waarneembaarheid van het gebrek en de wijze waarop dit aan het licht is getreden;
 de deskundigheid van partijen;
 de aanwezige juridische kennis;
 de zorgplicht van de schuldenaar.

4.6.

Verder is van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in artikel 6:89 BW vermeld – te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming – en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend (HR 8 februari 2013, ECLI:NL:2013:BY4600).

4.7.

De stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten die een beroep op artikel 6:89 BW kunnen dragen, rusten in beginsel op AON. Deze dient voldoende feiten en omstandigheden te stellen, en zo nodig te bewijzen, waaruit de aanvang van de termijn kan volgen, alsmede dat het tijdsverloop vanaf dat moment tot aan het moment waarop is geklaagd, in combinatie met de hiervoor genoemde te beschermen belangen van AON, dermate lang is dat niet kan worden gesproken van een tijdige klacht.

4.8.

De rechtbank stelt vast dat de manege op 1 september 2016 door [naam 1] aansprakelijk is gesteld voor haar schade. De manege heeft die aansprakelijkstelling destijds aan haar tussenpersoon gestuurd, die de claim op haar beurt heeft doorgestuurd aan Avéro Achmea en De Goudse Verzekeringen. Zowel Avéro Achmea als De Goudse Verzekeringen hebben toen aangegeven geen dekking voor de schade van [naam 1] te bieden. In november 2016 bleek er dus sprake te zijn van een dekkingshiaat. De rechtbank is van oordeel dat dat het moment is waarop de manege de beweerdelijke gebreken in de advisering door Meeus ontdekte of in ieder geval had behoren te ontdekken. Weliswaar stelt de manege dat dit gebrek haar niet kenbaar was nu haar werd verzekerd door [naam 2] in navolging van Avéro Achmea dat zij geen schade hoefde te betalen omdat de vordering van [naam 1] was verjaard maar dit kan de manege in de verhouding tot AON niet baten. Immers, vaststaat inmiddels dat deze mededeling van [naam 2] niet klopte en dat [naam 2] op dat moment niet meer in dienst was van Meeus maar namens assurantietussenpersoon VCN de manege adviseerde. In aanmerking nemende dat het handelen en nalaten van een assurantietussenpersoon voor rekening en risico van de verzekerde komt, komt de onjuiste mededeling van [naam 2] (als contactpersoon namens VCN), en de conclusie die de manege op basis daarvan heeft getrokken, voor rekening en risico van de manege.

Dat de manege zelf geen kennis van zaken heeft en daarom niet heeft kunnen vaststellen of de informatie die [naam 2] haar verstrekte juist was, doet, hoe onrechtvaardig dit voor de manage ook zal voelen, aan het voorgaande niet af. In haar relatie jegens AON speelt dit geen rol. Dit kan mogelijk anders zijn in haar relatie jegens [naam 2] en/of VCN.

4.9.

Voorts staat vast dat de manege AON op 2 november 2021 aansprakelijk heeft gesteld voor de schade als gevolg van het beweerdelijke tekortschieten door Meeus. Aldus is een termijn van ruim 5 jaar verstreken tussen het tijdstip dat de manage redelijkerwijs bekend diende te zijn met het gebrek en het tijdstip dat zij hierover heeft geprotesteerd. Hoewel niet doorslaggevend is dit, als gezegd, wel een belangrijke factor bij de beoordeling van het beroep van AON op schending van de klachtplicht.

4.10.

Ook staat vast dat het door de manege gestelde gebrek in de advisering door Meeus over de overgang van verzekering dateert uit augustus 2011, dat de manege in 2015 Meeus (thans AON) heeft ingewisseld voor een andere assurantietussenpersoon en dat Meeus/AON er tot 2021 geen rekening mee hoefde te houden dat zij gegevens omtrent de advisering over de overgang van verzekering diende te bewaren.

Onder die omstandigheden kan AON niet worden verweten dat zij nauwelijks nog beschikt over stukken die gaan over de wijziging van verzekering in 2011. Hierbij neemt de rechtbank ook in aanmerking dat het voor de hand ligt dat voor een assurantietussenpersoon een bewaartermijn ingaat op het moment van advisering over een bepaalde verzekering en niet pas, zoals de manege stelt, vanaf het moment dat de verzekering eindigt. De verzekering kan immers doorlopen nadat de verzekeringnemer van tussenpersoon is gewisseld, zodat de tussenpersoon niet eens weet van het tijdstip van eindigen van de verzekering.

4.11.

AON heeft onder verwijzing naar de inhoud van het wel beschikbare bezoekverslag van 22 augustus 2011 gesteld dat er meer gesprekken zijn gevoerd over de wijziging van de verzekering, waarvan zij geen verslagen meer kan overleggen omdat zij die niet heeft. Zij verwijst hiervoor naar het bezoekverslag onder 1. Algemeen: “Tijdens ons eerste gesprek heb ik samen met de Technische inspecteur van Avéro / Topland uw bedrijf gezien.”

En onder 2 “Besproken onderwerpen” staat onder andere: “Aangezien uw huidige pakket verschillende verzekeraars kent en daarom ook verschillende einddatums zullen wij voor u inzichtelijk maken wanneer de verzekeringen opgezegd kunnen worden en per wanneer deze verzekeringen in het Topland pakket gaat lopen.” En: “Tijdens mijn bezoek heb ik van u de meest recente polissen van de Goudse mogen ontvangen. Wij zullen nagaan of deze polissen op korte termijn (vanwege een wijziging) opzegbaar zijn.”

Dat deze andere gesprekken er zijn geweest wordt door de manege niet betwist terwijl voorts tussen partijen vast staat dat hier geen verslagen meer van aanwezig zijn. Uit het verweer van de manege volgt dat normaliter van dergelijke gesprekken geen aantekeningen worden bewaard, zodat er door tijdsverloop ook niets verloren is gegaan. Dit argument wordt verworpen. Nog daargelaten dat dit door AON ter zitting gemotiveerd is betwist, is het juist door het lange door de manege veroorzaakte tijdsverloop dat AON niet kan aantonen dat zij, zoals zij stelt, wel verslagen van deze gesprekken bewaarde.

Eveneens heeft AON gemotiveerd gesteld dat zij niemand heeft kunnen vinden die destijds in dienst was bij Meeus en die zich nog iets weet te herinneren van de gebeurtenissen van ruim 10 jaar daarvoor. Dit heeft de manege niet weersproken. Dit had wel op haar weg gelegen, te meer nu [naam 2] nog altijd de assurantietussenpersoon van de manege is en hij (en dus ook de manege) wel over deze informatie kan beschikken.

4.12.

Uitgaande van de overgang van de verzekering van De Goudse Verzekeringen naar Avéro Achmea in 2011, en uitgaande van een wettelijke bewaartermijn van zeven jaar (maar ook bij een bewaartermijn van vijf jaar) voor administratieve gegevens, geldt dat AON in 2016 (toen de manage de beweerdelijke gebreken in de advisering door Meeus ontdekte of in ieder geval had behoren te ontdekken) over voldoende stukken en/of getuigen had kunnen beschikken om verweer te voeren tegen de vorderingen van de manege. Op het moment van aansprakelijkstelling van AON in 2021 was dat niet meer het geval. Dit betekent dat AON in haar bewijspositie benadeeld door het late tijdstip waarop de manage heeft geprotesteerd. Hierdoor is zij in haar belangen geschaad.

4.13.

De rechtbank is aldus van oordeel dat AON een geslaagd beroep op schending van de klachtplicht ex artikel 6:89 BW heeft gedaan. Hieruit volgt dat het recht van de manege om te klagen over de door haar gestelde tekortkomingen op grond van artikel 6:89 BW is vervallen. De vorderingen van de manege zullen dus worden afgewezen.

Aan de overige geschilpunten wordt niet toegekomen.ECLI:NL:RBROT:2023:10636