Rb Midden-Nederland 111017 mesothelioom monteur luchtkanalen, werkzaamheden in periode 1969-1977; geen intensieve blootstelling

Rb Midden-Nederland 111017mesothelioom monteur luchtkanalen, werkzaamheden in periode 1969-1977; geen intensieve blootstelling; beroep op verjaring door rechtsopvolger slaagt

2 
De feiten

2.1.
[eiser] is geboren op [1947] .

2.2.
Volgens het pensioenoverzicht van het Pensioenfonds voor Metaal en Techniek is [eiser] in de periode 30 augustus 1970 tot en met 31 december 1972 in dienst geweest bij [bedrijfsnaam 1] bv en van 1 januari 1972 tot en met 30 september 1977 bij [bedrijfsnaam 2] bv. Beide vennootschappen zijn overgenomen door Engie.

2.3.
In het najaar van 2014 is bij [eiser] de diagnose maligne mesothelioom in de vorm van longvlieskanker gesteld. Deze diagnose is op 5 januari 2015 bevestigd door het Nederlands Mesothelioompanel.

2.4.
Met zijn aangetekende brief van 12 december 2014 heeft [eiser] Engie (toen nog [bedrijfsnaam 3] bv) aansprakelijk gesteld. Bij brief van 1 juli 2016 heeft [eiser] aangevuld dat de aansprakelijkheidstelling ook geldt voor der periode 1 januari 1972 tot 30 september 1976.

2.5.
In november 2014 heeft [eiser] zich voor bemiddeling gewend tot het Instituut Asbestslachtoffers (IAS). Bij brief van 2 juni 2015 stuurt het IAS Engie haar conclusie, die inhoudt dat Engie jegens [eiser] schadeplichtig was. In dit rapport is het arbeidshistorisch onderzoek naar [eiser] weergegeven. In de periode van medio 1969 t/m 1972 is als werkgever [bedrijfsnaam 4] vermeld. In deze periode werkte [eiser] als monteur luchtkanalen. Zijn werkzaamheden worden in het rapport beschreven als het plaatsen van nieuwe luchtkanalen in nieuwe panden en het vervangen van luchtkanalen in bestaande panden. Hij heeft daarbij onder meer gewerkt in de panden van Ziekenhuis [naam 1] en [naam 2] . In het rapport staat onder meer:

“Het is de verklaring van de heer [eiser] dat hij tijdens deze werkzaamheden aan asbest is blootgesteld. De heer [eiser] moest zogenaamde c-klemmen op stalen balken monteren. Deze balken waren ingespoten met asbest. De heer [eiser] verwijderde deze spuitasbest zodat hij de klemmen kon monteren. Ook plaatst de heer [eiser] brandkleppen in de luchtkanalen. Dit waren asbesthoudende panelen (reeds op maat gemaakt) die door de heer [eiser] met asbestkoord werden afgedicht. Ook kwam het voor dat bestaande luchtkanalen van asbesthoudend materiaal waren gemaakt. Wanneer hierop een aansluiting moest worden gemaakt, boorde de heer [eiser] in het asbesthoudende materiaal. Het is de inschatting van de heer [eiser] dat hij gedurende het hele dienstverband ongeveer wekelijks aan asbest is blootgesteld.
Tijdens deze werkzaamheden was er geen sprake van ventilatie of afzuiging in de werkvertrekken. De heer [eiser] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest. De heer [eiser] is door zijn werkgever nooit geïnformeerd over de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest.”

2.6.
In het rapport is onder over de periode 1972 t/m 1977 als werkgever aangegeven “ [naam 7] ”. In die periode was [eiser] werkzaam als monteur luchtkanalen. Hij heeft onder meer gewerkt bij een grote renovatie in Uithoorn. Hierover vermeldt het rapport:

“Het is de verklaring van de heer [eiser] dat hij tijdens deze werkzaamheden aan asbest is blootgesteld. Op [naam 5] heeft de heer [eiser] aansluitingen gemaakt op bestaande luchtkanalen van asbesthoudend materiaal. Wanneer hierop een aansluiting werd gemaakt, boorde de heer [eiser] gaten in het asbesthoudende materiaal waarbij veel stof vrij kwam. Ook heeft de heer [eiser] hier bestaande asbesthoudende kanalen verwijderd. De nieuwe luchtkanalen die werden geplaatst waren niet van asbesthoudend materiaal gemaakt. Daarnaast plaatste de heer [eiser] brandkleppen in de luchtkanalen. Dit waren asbesthoudende, op maat gemaakt panelen die door de heer [eiser] met asbestkoord werden afgedicht. Het is de inschatting van de heer [eiser] dat hij tijdens zijn werkzaamheden bij [naam 5] gedurende een half jaar dagelijks aan asbest is blootgesteld. Gedurende de rest van het dienstverband is de heer [eiser] werkelijks tot maandelijks aan asbest blootgesteld.
Tijdens zijn werkzaamheden was er geen sprake van ventilatie of afzuiging in de werkvertrekken. De heer [eiser] beschikte niet over persoonlijke beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest. De heer [eiser] is door zijn werkgever nooit geïnformeerd over de gezondheidsrisico’s van het werken met asbest.”

2.7.
In het kader van dit rapport hebben ook twee ex-collega’s van [eiser] een verklaring afgelegd, namelijk de heren [A] en [B] .

2.8.
De bemiddeling van het IAS heeft niet tot een oplossing tussen partijen geleid. In een e-mail van 17 juli 2015 heeft Engie aansprakelijkheid van de hand gewezen.

2.9.
Op 4 juli 2016 heeft [eiser] bij de kantonrechter in Utrecht een verzoekschrift tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ingediend. Het voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2015. [eiser] , [A] en [B] zijn gehoord.

2.10.
[eiser] heeft tijdens het voorlopige getuigenverhoor zijn verklaring als hiervoor weergegeven nader toegelicht en aangevuld. Hij heeft onder meer verklaard:

“In de periode waarover ik verklaard heb, heb ik op heel veel projecten gewerkt. Een groot project in die tijd was bij [naam 3] in [vestigingsplaats] . Daar werd op dezelfde manier gewerkt en ben ik ook met asbest in aanraking gekomen.”
en
“Zoals gezegd heb ik op heel veel locaties gewerkt. Ik weet zeker dat ik gezien heb dat er asbest werd gespoten. Volgens mij heb ik dat ook bij [naam 2] gezien, maar ik ben daar niet zeker van. Ik ben er wel 100% zeker van dat er in het ziekenhuis [naam 1] met asbest werd gespoten. Dat gebeurde door een Duits bedrijf. Wij mochten er op dat moment niet bij zijn, maar de dag erna wel toen het droog was.”

2.11.
[A] heeft verklaard:

“Ik heb vanaf 1969 met [eiser] samengewerkt. Ik weet niet meer hoe lang wij hebben samengewerkt, maar we zijn begonnen bij [naam 4] .”
en
Zowel bij [naam 4] als op [straatnaam] , volgens mij heette dat […] , werden op de hoogste verdieping in de technische ruimte stalen balken met asbest ingespoten. Asbest werkt brandvertragend. Dat inspuiten gebeurde door anderen in speciale kleding. Een deel van de technische ruimte werd vrijgemaakt, zodat deze mensen hun werk konden doen. Wij gingen dan door in een ander deel van de technische ruimte. Een technische ruimte beslaat de hele lengte van het gebouw. Op het moment dat de balken werden ingespoten met asbest, waren wij ook in de technische ruimte aan het werk. Ik heb gezien dat de balken met asbest werden ingespoten, er was geen afscheiding aangebracht.”
en
“Ik licht het spuiten van asbest nader toe. Het is niet zo dat een hele wolk asbest uit een spuit komt. Het is grof spul dat ook grof op met name de horizontale balken werd aangebracht. Dit gebeurde vanaf een kleine afstand en daarom stonden de spuiters ook op stellingen. Het is wel zo dat er soms wat naast werd gespoten of van de balken af viel. Ik denk dat deze mensen daarom speciale kleding aan hadden en niet vanwege het gevaar.”
en
“Ik herhaal dat we veel met asbest in aanraking zijn gekomen. De kleppen waren van asbest en asbest lag gewoon in onze kist. voor ons kwam stof alleen vrij wanneer we werkten met asbestkoord. Zoals gezegd zat de asbest dan op onze kleding, die aan het einde van de week door ons werd gewassen. Ik herhaal nogmaals dat asbest toen helemaal geen punt was.”
en
“Het klopt dat bij het spuiten soms asbest werd gemorst. Dat bleef gewoon liggen. De technische ruimte werd aan het einde van de week geveegd met een bezem. Dat vegen deden we ook zelf, [eiser] deed dat ook.”

2.12.
[B] heeft verklaard:

“Ik ben collega van [eiser] geweest bij [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] , [naam 7] en [naam 8] . Ik was ook monteur luchtkanalen. [eiser] en ik hebben heel lang samengewerkt op verschillende projecten, zoals [naam 4] en de [naam 6] . Dit waren grote projecten waar wij soms wel jaren bezig waren. Er zullen ongetwijfeld ook kleinere projecten tussen hebben gezeten.”
en
“Het klopt dat wij balken vrij moesten maken om C-klemmen daaraan te bevestigen. Met vrijmaken bedoel ik asbest weghalen. Dat gebeurde door het weghakken met een hamer. Er vlogen dan droge vlokjes asbest door de lucht. wij werkten boven het hoofd en stonden dichtbij de balken die we vrij moesten maken.”

2.13.
[eiser] heeft een uitkering op grond van de Regeling tegemoetkoming asbestslachtoffers (TAS) ontvangen van € 19.417,-. Deze hoeft niet te worden terugbetaald als de vorderingen worden afgewezen.

2.14.
[eiser] heeft Engie op 25 november 2016 gedagvaard.

3 
Het geschil

3.1.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, dat voor recht wordt verklaard dat Engie aansprakelijk is voor de door [eiser] geleden en te lijden materiële en immateriële schade ingevolge artikel 7:658 in samenhang met 6:107 en 6:108 van het Burgerlijk Wetboek (BW).
Verder vordert [eiser] veroordeling van Engie aan hem te betalen een bedrag van € 80.000,- aan immateriële schade en veroordeling tot betaling van de materiële schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, beide te vermeerderen met de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de dag van de dagvaarding tot de voldoening, en met veroordeling van Engie in de proceskosten.

3.2.
De vordering van [eiser] is gebaseerd op artikel 7:658 BW. Engie wordt aangesproken als rechtsopvolger van [bedrijfsnaam 4] , althans [bedrijfsnaam 1] bv en [bedrijfsnaam 3] bv. [eiser] is tijdens zijn werkzaamheden voor zijn toenmalige werkgevers blootgesteld aan asbeststof, wat bij hem mesothelioom heeft veroorzaakt. [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] zijn in hun zorgplicht tekortgeschoten door hem niet te waarschuwen voor en beschermen tegen de gezondheidsrisico’s die, naar ook destijds bekend was althans bekend hadden kunnen en moeten zijn, het werken met asbest met zich brengt.
[eiser] verwijst naar buitenlandse en Nederlandse medische en bedrijfsgeneeskundige publicaties over asbestziekten. Daaruit leidt hij af dat in de periode van 1969 tot 1972 en 1972 tot 1977, waar het in deze procedure om gaat, niet alleen het gevaar van asbestose en (al dan niet secundair daaraan) longkanker bekend was (ziektes die worden veroorzaakt door langdurige en intensieve blootstelling aan asbest), maar dat dit ook al gold voor het gevaar van mesothelioom (longvlies-, buivlies- of hartvlieskanker). Voor mesothelioom bestaat geen veilige drempelwaarde en het kan door een enkel ingeademde asbestvezel ontstaan.
Maar ook als zou worden geoordeeld dat tijdens het dienstverband van [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en/of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] het gevaar van mesothelioom nog niet bekend was of hoefde te zijn, zijn zij tekortgeschoten in hun zorgverplichting, omdat zij nagelaten hebben maatregelen te treffen die konden voorkomen dat hij bij zijn werkzaamheden asbeststof zou inademen en dit de kans op mesothelioom in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. Dat maakt dat Engie gehouden is de daardoor ontstane schade te vergoeden.

3.3.
[eiser] meent dat het beroep van Engie op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hij verwijst in dit verband naar het [achternaam] /De Schelde-arrest van de Hoge Raad van 28 april 2000, NJ 2000, 430 en de daarin omschreven gezichtspunten. Deze wijzen volgens [eiser] alle in de richting van doorbreking van de verjaringstermijn.

3.4.
Engie beroept zich op verjaring en betwist de vordering.

3.5.
Op dat wat door partijen is aangevoerd, zal hierna worden ingegaan, voor zover dat voor de beoordeling van het geschil van belang is.

4 
De beoordeling

4.1.
Engie heeft aangegeven dat het “onduidelijk is” voor welke werkgevers [eiser] heeft gewerkt. Arbeidsovereenkomsten zijn niet meer voorhanden. Afwisselend wordt gesproken over [bedrijfsnaam 4] , [bedrijfsnaam 1] bv, [naam 7] , […] en [bedrijfsnaam 2] bv. Engie meent, zo begrijpt de kantonrechter, daarom dat de aansprakelijkheid niet kan worden vastgesteld omdat onduidelijk is voor wie [eiser] heeft gewerkt en in welke periode dat dan was.

4.2.
[eiser] heeft een pensioenoverzicht van het Pensioenfonds voor Metaal & Techniek in het geding gebracht, waaruit blijkt dat hij in de periode van 30 augustus 1970 tot en met 31 december 1971 pensioen heeft opgebouwd uit een arbeidsverhouding met [bedrijfsnaam 1] bv en in de periode van 1 januari 1972 tot en met 30 september 1972 bij [bedrijfsnaam 2] bv. De kantonrechter is van oordeel dat dit pensioenoverzicht in deze procedure leidend moet zijn. Er vonden destijds, dat is ook niet betwist, regelmatig overnames plaats. Daardoor zullen werknemers mogelijk, en zeker na verloop van zoveel jaren, namen door elkaar halen. Het pensioenoverzicht geeft duidelijk aan in welke periode er door welke werkgever ten behoeve van [eiser] pensioenpremie is afgedragen. Deze premies worden in het algemeen afgedragen als daartoe een verplichting bestaat uit hoofde van een arbeidsverhouding. Dat deze vennootschappen de premie op enige andere grond hebben afgedragen, is gesteld noch gebleken. Engie heeft niet, althans onvoldoende, betwist dat zij rechtsopvolgster is van deze rechtspersonen. De kantonrechter is daarom van oordeel dat het pensioenoverzicht voldoende aantoont dat in de daarin genoemde periode sprake is geweest van een arbeidsverhouding tussen [eiser] en de daarin genoemde vennootschappen.

4.3.
Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of de rechtsvoorgangsters van Engie gedurende de arbeidsovereenkomsten met [eiser] jegens hem hebben voldaan aan hun, destijds in artikel 1638x BW en inmiddels in artikel 7:658 BW omschreven, verplichting hem zoveel als redelijkerwijs nodig was te beschermen tegen de gezondheidsrisico’s van het werken met asbesthoudende materialen. Ook is in geschil of Engie als rechtsopvolgster van voornoemde vennootschappen, een geslaagd beroep op verjaring in de zin van artikel 3:310 lid 2 BW kan doen.
De kantonrechter zal eerst onderzoeken in welke periodes, op welke wijze en in welke mate [eiser] – in dienst van [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] – aan asbeststof is blootgesteld. Vervolgens zal het beroep op verjaring worden beoordeeld, omdat een honorering van dat beroep ertoe leidt dat niet wordt toegekomen aan een verdere beoordeling van de werkgeversaansprakelijkheid van Engie waarop [eiser] haar vordering baseert. Bij de beoordeling van het verjaringstermijn zal overigens, zoals hierna wordt overwogen, de vraag naar de mate waarin aan [bedrijfsnaam 4] een schending van haar zorgplicht jegens [eiser] kan worden verweten, mede van betekenis blijken te zijn.

4.4.
Voor het in kaart brengen van (de duur en intensiteit van) de asbestblootstelling zijn de verklaringen van [eiser] , [A] en [B] van belang. Zij hebben verklaard op welke manier zij met asbesthoudende materialen hebben gewerkt. Asbesthoudende materialen werden destijds beschouwd als gewone bouwmaterialen. Er werd veelvuldig gebruik van gemaakt, zonder enige vorm van bescherming voor de werknemers. In het algemeen werd asbest niet als gevaarlijk beschouwd. Hoewel de verklaringen betrekking hebben op een periode die al lang achter ons ligt, heeft de kantonrechter geen reden te twijfelen aan de juistheid van die verklaringen en het beeld dat daarin geschetst wordt over het gebruik van asbest. Dat [eiser] asbest kan hebben ingeademd, ligt erg voor de hand.

4.5.
Uit het voorgaande blijkt dat de werkzaamheden die [eiser] bij de rechtsvoorgangster van Engie heeft verricht en de daarmee samenhangende vaststelling dat hij bij dat werk asbeststof kan hebben ingeademd die de ziekte heeft veroorzaakt waaraan hij nu lijdt, volgt dat [eiser] erin is geslaagd aan te tonen dat hij inderdaad in de uitoefening van zijn werk voor [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] schade heeft geleden. Dat – zoals Engie aanvoert – bij 15 à 20 % van de mesothelioomslachtoffers geen oorzaak van de ziekte kan worden vastgesteld (bij 80 à 85 % wordt de oorzaak gevonden in asbestblootstelling), doet daaraan niet af. Van andere (persoonlijke) omstandigheden op grond waarvan mesothelioom bij [eiser] kan zijn ontstaan, is namelijk niet gebleken.

4.6.
De kantonrechter komt nu toe aan de beoordeling van het beroep dat Engie heeft gedaan op de dertigjarige verjaringstermijn van art 3:310 lid 2 BW. Bij die beoordeling heeft het jaar 1976 te gelden als de periode waarin de laatste blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgevonden. De verjaringstermijn was dus al verstreken toen Engie op 12 december 2014 en daarna op 1 juli 2016 door [eiser] aansprakelijk werd gesteld. De verjaringstermijn heeft een objectief en in beginsel absoluut karakter. Het beginsel van rechtszekerheid dat deze termijn beoogt te dienen, en ook de billijkheid jegens de wederpartij (hier: Engie) brengen mee dat aan deze termijn strikt de hand moet worden gehouden; hoezeer dat ook moeilijk te aanvaarden is uit een oogpunt van individuele gerechtigheid ten opzichte van degene die schade heeft geleden (hier: [eiser] ). Dit wil niet zeggen dat de verjaringstermijn nooit op grond van artikel 6:2 lid 2 BW buiten toepassing zou kunnen blijven. Gelet op de belangen die de verjaringsregeling beoogt te dienen, waaronder in het bijzonder het belang van de rechtszekerheid, zal van onaanvaardbaarheid slechts in uitzonderlijke gevallen sprake kunnen zijn. Een zodanig uitzonderlijk geval kan zich voordoen wanneer onzeker is of de gebeurtenis die de schade kan veroorzaken (in dit geval de blootstelling aan asbest) inderdaad tot schade (hier de ziekte mesothelioom) zal leiden, die onzekerheid zeer lange tijd is blijven bestaan en de schade in die zin naar haar aard verborgen is gebleven, dat zij daadwerkelijk is ontstaan en de vordering niet meer voor het verstrijken van de verjaringstermijn kon worden ingesteld. De kantonrechter verwijst naar het [achternaam] /De Schelde-arrest.

4.7.
Of in gevallen als deze toepassing van de verjaringstermijn van dertig jaar na de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal met inachtneming van alle relevante omstandigheden van het concrete geval moeten worden beoordeeld. De volgende gezichtspunten, door de Hoge Raad in het eerder genoemde arrest nader uiteengezet, zijn in die beoordeling te betrekken:
a. of het gaat om vergoeding van vermogensschade dan wel van nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, en – mede in verband daarmee - of de gevorderde schadevergoeding ten goede komt aan het slachtoffer zelf, diens nabestaanden dan wel een derde;
b. in hoeverre voor respectievelijk het slachtoffer of zijn nabestaanden ter zake van de schade een aanspraak op een uitkering uit anderen hoofde bestaat;
c. de mate waarin de gebeurtenis de aangesprokene kan worden verweten;
d. in hoeverre de aangesprokene reeds voor het verstrijken van de verjaringstermijn rekening heeft gehouden of had behoren te houden met de mogelijkheid dat hij voor schade aansprakelijk zou zijn;
e. of de aangesprokene naar redelijkheid nog de mogelijkheid heeft zich tegen de vordering te verweren;
f. of de aansprakelijkheid (nog) door verzekering is gedekt; en
g. of na het aan het licht komen van de schade binnen redelijke termijn een aansprakelijkheidstelling heeft plaatsgevonden en een vordering tot schadevergoeding is ingesteld.

4.8.
Ggezichtspunt g. stelt de preliminaire vraag naar de voortvarendheid waarmee, na het bekend worden van de ziekte, ten opzichte van de aansprakelijke partij is opgetreden. Bij dit gezichtspunt moet de vraag binnen welke redelijke termijn vanaf de diagnose van de ziekte mesothelioom (een diagnose die een asbestslachtoffer en zijn omgeving hard treft) het aansprakelijk stellen én het aanhangig maken van de rechtsvordering plaats moet vinden, worden beantwoord met inachtneming van de relevante omstandigheden van het geval.
Die redelijke termijn begon volgens [eiser] toen in oktober 2014 de diagnose mesothelioom werd gesteld. Weliswaar meent Engie dat niet is aangetoond dat de diagnose pas in oktober 2014 is gesteld, maar omdat niets erop wijst dat [eiser] eerder van zijn ziekte op de hoogte was, gaat de kantonrechter ervan uit dat het bestaan van de ziekte in oktober 2014 is vastgesteld. [eiser] is spoedig daarna, namelijk op 12 december 2014, overgegaan tot aansprakelijkstelling en hij heeft ook direct de bemiddeling van het IAS ingeroepen. [eiser] mocht die bemiddeling afwachten en de tijd die met die bemiddeling gemoeid was, komt in mindering op de termijn die [eiser] redelijkerwijs mocht nemen voor het instellen van een rechtsvordering. Nadat de bemiddeling van het IAS mislukt was, heeft [eiser] eerst een voorlopig getuigenverhoor verzocht en dit voorlopig getuigenverhoor is daarna ook gehouden. Dit staat weliswaar niet rechtstreeks gelijk aan het instellen van een rechtsvordering, maar dient wel ter directe voorbereiding daaraan. Na het plaatsvinden van het voorlopig getuigenverhoor op 4 oktober 2017 heeft [eiser] naar het oordeel van de kantonrechter voortvarend en tijdig zijn rechtsvordering ingesteld. Deze termijn moet in ieder geval redelijke worden geacht als bedoeld in gezichtspunt g., zodat dit niet aan de doorbreking van de verjaringstermijn in de weg staat.
De kantonrechter vindt dat ook de aansprakelijkheidstelling van 1 juli 2016 tijdig is. [eiser] meende in de periode 1972-1977 in dienst te zijn geweest van [naam 7] , maar dit bleek [bedrijfsnaam 2] te zijn (ook een rechtsvoorgangster van Engie). Na ontvangst van het pensioenoverzicht werd dit pas duidelijk. Deze informatie is, zoals tijdens de zitting is gesteld en niet is weersproken, direct met Engie gedeeld. Weliswaar heeft de schriftelijke aansprakelijkheid later plaatsgevonden, maar in het licht van voorgaande omstandigheden mag [eiser] daarop niet worden afgerekend.

4.9.
De kantonrechter zal nu ingaan op gezichtspunt c., en de daarmee samenhangende gezichtspunten d. en e.
Bij de beantwoording van de vraag of en zo ja, in welke mate [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en/of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] kan worden verweten dat zij [eiser] bij de uitoefening van zijn werk niet hebben beschermd tegen de inademing van asbeststof (gezichtspunt c.) is van belang dat artikel 7:658 BW (net als zijn voorganger artikel 1638x BW) niet beoogt een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het gevaar waaraan een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden bloot staat. De wetsbepaling beoogt slechts de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs, in verband met de arbeid, van de werkgever gevergd kan worden. Het gaat dus om schuldaansprakelijkheid. Dit brengt mee dat de vraag of een werkgever in strijd met de op hem rustende zorgverplichting heeft gehandeld, moet worden beoordeeld naar de in de periode waarin de werknemer aan het betreffende gevaar is blootgesteld gelden normen en de indertijd geldende maatschappelijke opvattingen. Van de werkgever kan redelijkerwijs niet worden verwacht dat hij veiligheidsvoorzieningen of beschermende maatregelen treft in verband met gevaren die hem destijds niet bekend waren of redelijkerwijs ook niet bekend hoefden te zijn. Het is afhankelijk van de omstandigheden van het geval en van de toentertijd bestaande kennis en inzichten, welke veiligheidsmaatregelen mochten worden verlangd. In dat verband zijn mede van belang de mate van zekerheid dat het werken met asbest gezondheidsrisico’s meebracht en de aard en ernst van die risico’s (vgl. HR 17 februari 2006, NJ 2007, 285).

4.10.
Partijen hebben zich uitvoering uitgelaten over de opvattingen die, voorafgaand aan en tijd tijde van de periode dat [eiser] aan asbeststof is blootgesteld, uit bedrijfsgeneeskundige publicaties bekend waren. Daaruit volgt dat in de loop der tijd een drietal ziekten, asbestose, longkanker en mesothelioom, met blootstelling aan asbeststof in verband zijn gebracht, dat asbestose – in Nederland – sinds de jaren ’40 van de twintigste eeuw en longkanker vanaf de jaren ’50 als asbest gerelateerde beroepsziekte zijn aangemerkt, en dat dit voor mesothelioom in het buitenland pas 1964 en in Nederland pas aan het eind van de jaren ’60 het geval was.
Van belang is verder dat algemeen bekend was dat asbestose wordt veroorzaakt door een langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof. Dat is de reden waarom tot eind jaren ’60 de geadviseerde veiligheidsmaatregelen gericht waren op de beperking van de duur van de asbestblootstelling en van de intensiteit daarvan en op meerjarige medische controles in industrieën waarin intensief met asbest werd gewerkt, terwijl voor het gevaar van mesothelioom sinds het eind van de jaren ’60 geen drempelwaarde is gesteld en wordt aangenomen dat die ziekte ook door een enkel ingeademde asbestvezel kan ontstaan. Wat betreft het mesothelioom betreft geldt het jaar 1969, toen het beroemd geworden proefschrift van J. Stumphius met de titel “Asbest in een bedrijfsbevolking, een onderzoek naar het voorkomen van asbestlichaampjes en mesotheliomen op een scheepswerf en machinefabriek” is gepubliceerd, als het moment waarop algemeen bekend werd dat het werken met asbest niet alleen asbestose en longkanker maar ook mesothelioom kan veroorzaken. Maar ook daarna duurde het nog geruime tijd voordat van een werkelijke omslag in de regelgeving en de omgang met asbest kan worden gesproken. Het Asbestbesluit 1977 hield onder meer een verbod in op de verwerking van crocidoliet (blauw asbest) houdende producten, maar liet binnen bepaalde grenzen (de MAC-waarde) de verwerking van wit en bruin asbest toe, zodat het besluit geen specifieke regels stelde ter voorkoming van mesothelioom.
De kantonrechter verwerpt daarom de primaire stelling van [eiser] dat voor 1976 bij [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] al bekend had moeten zijn dat ook bij beperkte asbestblootstelling het risico van mesothelioom bestond.

4.11.
Hieruit volgt dat de werkzaamheden voor [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] waarbij [eiser] aan asbest is blootgesteld, hebben plaatsgevonden in de tijd dat er op grond van de toenmalige stand van de wetenschap nog van uit mocht worden gegaan dat werknemers alleen bij langdurige en intensieve blootstelling aan asbeststof tegen gezondheidsrisico’s behoefden te worden beschermd. Met het oog hierop heeft [eiser] zich – subsidiair – met een beroep op HR 25 juni 1993 (NJ 1993, 686 – [achternaam] /De Schelde I) op het standpunt gesteld dat [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en/of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] ingevolge artikel 7:658 BW aansprakelijk zijn, ook al bestaat de schade waarvan vergoeding wordt gevorderd in (de gevolgen van) de verwezenlijking van een onbekend gevaar (mesothelioom) waartegen zij [eiser] nog niet hoefde te beschermen, en wel omdat zij zijn tekortgeschoten in hun verplichting veiligheidsmaatregelen te nemen die waren vereist met het oog op de bekende gevaren (van asbestose en longkanker) waartegen zij hem al wél moesten beschermen en dit verzuim de kans dat [eiser] een tot een mesothelioom leidende asbestvezel zou binnen krijgen in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De kantonrechter volgt [eiser] in dit standpunt niet en overweegt daartoe het volgende.

4.12.
In de periode dat [eiser] bij eerst [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en daarna [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] met asbesthoudende materialen werkte, rustte op hen als werkgever slechts de verplichting ervoor te zorgen dat hij niet – onbeschermd – langdurig en intensief aan asbeststof werd blootgesteld. Van een dergelijke asbestblootstelling is naar het oordeel van de kantonrechter tussen 1969-1972 en 1972-1977 niet gebleken. Uit de beschrijving van de werkzaamheden [eiser] door hemzelf en zijn toenmalige collega’s, komt naar voren dat [eiser] op meerdere projecten direct (bij de uitvoering van zijn eigen werk) en indirect (doordat in zijn nabijheid door anderen met asbest werd gewerkt) ongetwijfeld asbeststof zal hebben ingeademd. Op grond van de beschrijvingen kan er weliswaar van uit worden gegaan dat de asbestblootstelling soms intensief was (immers werd asbest als een gangbaar bouwmateriaal gebruikt), maar niet is komen vast te staan dat deze periodes van intensieve blootstelling zich zo geregeld hebben voorgedaan en – samen – dermate lang hebben geduurd dat al rekening moest worden gehouden met het gevaar op asbestose of longkanker. Er was sprake van ‘normaal gebruik’ in het kader van de te verrichten werkzaamheden.
De kantonrechter maakt uit de verklaringen op dat er ook langdurige periodes waren waarin weliswaar soms kortstondig door asbesthoudend materiaal moest worden geboord, maar dat die momenten werden afgewisseld met andere werkzaamheden. Een geheel van werkzaamheden dus dat met de kennis van nu als gevaarlijk wordt beschouwd, maar toen als aanvaardbaar moet worden geacht.

4.13.
Hierbij neemt de kantonrechter, in het licht van gezichtspunt c., nog het volgende in aanmerking. Bij totstandkoming in 1907 van artikel 1638x BW (oud) heeft de wetgever het oog gehad op de werkgever die, zoals toen gebruikelijk was, in zijn eigen bedrijf arbeid deed verrichten. Ook de Veiligheidswet 1935 legde alleen op het hoofd van de onderneming waarin de arbeid werd verricht de verplichting voor de veiligheid van de daar werkenden in te staan. Bij de toepassing van artikel 1638x BW (oud) is decennia lang niet gedacht aan de situatie dat de werkgever zijn personeel uitzond of uitleende om elders werkzaam te zijn. Pas in zijn arrest van 15 juni 1990, NJ 1990, 716 ( [achternaam] / [bedrijfsnaam X] ) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat wanneer een werkgever zijn werknemer te werk stelt bij een derde om werkzaamheden ter uitvoering van diens bedrijf te verrichten en daarbij de zorg voor de veiligheid van de werknemer aan de derde overlaat, hij voor een tekort schieten van de derde in die zorg als voor eigen tekort schieten aansprakelijk is; dit ongeacht het kader waarin de tewerkstelling plaatsvond dan wel de mate van zeggenschap die hij over de werknemer heeft behouden.
Nog weer later, in 1999, is aan het toenmalige artikel 7:658 BW een vierde lid toegevoegd waarin is bepaald dat degene die in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door iemand met wie hij geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de eerste drie leden van dat artikel aansprakelijk is voor de schade die in de uitoefening van de werkzaamheden is geleden.
In het dit geval, waarin veelvuldig sprake is geweest van inzet van [eiser] op grootschalige bouwprojecten waarvan [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] dan wel [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] slechts een klein onderdeel uitmaakten en waar de algehele leiding en coördinatie van werkzaamheden niet bij hen zelf lag, is het niet verassend en ook niet onredelijk dat [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en/of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] er geen rekening mee hebben gehouden op een later moment nog eens te kunnen worden aangesproken. Om die reden is het ook begrijpelijk dat er geen gegevens bewaard zijn gebleven over de aard en de omvang van asbest gerelateerde werkzaamheden of over de blootstelling aan asbest in de ruimtes waar [eiser] en zijn collega’s werkzaam waren. En dat er in het kader van de overdracht van de ondernemingen ook niet bij de verkrijgende vennootschap op is gewezen dat dergelijke aanspraken zich nog konden voordoen. Dat de hiervoor bedoelde gegevens nu niet meer bij Engie voorhanden zijn, is daarom begrijpelijk.

4.14.
Dit alles maakt dat het verwijt als bedoeld in gezichtspunt c., dat destijds aan [bedrijfsnaam 1/bedrijfsnaam 4] en/of [bedrijfsnaam 2/bedrijfsnaam 3] kon worden gemaakt in zoverre moet worden gerelativeerd dat dit gezichtspunt niet wijst in de richting van een doorbreking van de verjaringstermijn. Voor de gezichtspunten d. en e. geldt op grond van het voorgaande hetzelfde. Daaraan doet niet af dat een aantal werknemers die voor rechtsvoorgangers van Engie hebben gewerkt in de loop der jaren een asbestziekte hebben opgelopen, omdat die diagnoses pas vanaf eind jaren ’80 zijn gesteld.
Hiertegenover leggen de gezichtspunten van a. en b., voor zover ervan uitgegaan wordt dat deze wel in het voordeel van [eiser] uitvallen, onvoldoende gewicht in de schaal. Het resterende gezichtspunt f., wat van het relatieve gewicht daarvan ook mag zijn, pleit dan weer tegen een doorbreking van de verjaringstermijn.

4.15.
De conclusie is dat, op grond van alles wat hierboven is overwogen, geen sprake is van zodanig uitzonderlijke omstandigheden dat het beroep van Engie op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is. Het beroep op verjaring slaagt daarom. Dat betekent dat de vorderingen van [eiser] zullen worden afgewezen.
Voor de duidelijkheid voegt de kantonrechter hieraan toe dat dit oordeel niet betekent dat hij vindt dat de rechtsvoorgangsters van Engie het ‘goed hebben gedaan’, maar dat Engie zich met succes op verjaring kan beroepen.

4.16.
[eiser] wordt, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld in de proceskosten van Engie. Deze kosten worden tot aan dit vonnis begroot op € 1.200,- (2 x € 600,-) aan salaris gemachtigde. De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen met inachtneming van de hierna te bepalen termijn. Ook wordt het vonnis op vordering van Engie uitvoerbaar bij voorraad verklaard voor zover het de proceskostenveroordeling betreft. ECLI:NL:RBMNE:2017:4994