GHDHA 151122 Hof concludeert (anders dan rb) dat versnellingsbak vrachtwagen op wn-er is gevallen ; wg-er aansprakelijk

GHDHA 151122 Hof concludeert (anders dan rb) dat versnellingsbak vrachtwagen op wn-er is gevallen ; wg-er aansprakelijk

in vervolg op:
RBROT 210619 Werknemer slaagt niet in het bewijs dat hij op 5 september 2008 slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval

De feitelijke achtergrond

2.
De door de kantonrechter in het tussenvonnis van 16 februari 2018 vastgestelde feiten zijn niet in geschil. Ook het hof zal daarvan uitgaan. Aldus gaat het in deze zaak om het volgende.

2.1.
[werknemer], geboren [geboortedatum], is met ingang van 7 juli 2008 op basis van een contract voor de duur van 12 maanden bij [werkgever] in dienst getreden in de functie van bedrijfswagenmonteur, nadat hij al eerder op basis van een uitzendovereenkomst bij haar gewerkt had.

2.2.
[werknemer] heeft zich op maandag 8 september 2008 ziekgemeld bij de bedrijfsleider van [werkgever], de heer [naam] (hierna: "[de bedrijfsleider]").

2.3.
[werknemer] heeft op 17 september 2008 een verklaring ondertekend, waarin hij stelt dat hij met onmiddellijke ingang de arbeidsovereenkomst met [werkgever] opzegt. [werknemer] heeft zich nadien op het standpunt gesteld dat hij door [werkgever] gedwongen is tot ondertekening van die verklaring en hij heeft in rechte de beëindiging van de arbeidsovereenkomst aangevochten. In die procedure is niet aan de orde gekomen dat [werknemer] een arbeidsongeval overkomen zou zijn. In het kader van die procedure hebben partijen op 23 november 2009 een schikking getroffen, waarbij de beëindiging van de arbeidsovereenkomst in stand bleef, maar [werkgever] zich verplicht heeft om aan [werknemer] een vergoeding te betalen ten bedrage van € 8.500,- bruto, vermeerderd met 8% vakantiebijslag. Die schikking is schriftelijk tussen partijen vastgelegd en ondertekend. In artikel 5 van die overeenkomst zijn partijen het volgende overeengekomen:

"5.
Partijen verklaren reeds nu dat zij na voldoening van voormelde schuld, over en weer niets meer van elkaar te vorderen zullen hebben van de in het geding zijnde kwestie en zij verlenen elkaar reeds nu alsdan over en weer finale kwijting".

2.4.
Onderdeel van de schikking was tevens dat [werkgever] in overleg met de toenmalige gemachtigde van [werknemer], mr. [gemachtigde 1], formulieren voor het UWV zou invullen, zodat [werknemer] een aanvraag kon indienen voor een Ziektewetuitkering. Na akkoord van mr. [gemachtigde 1] heeft [werkgever] bij het UWV formulieren ingediend, waarop bij de vraag "is uw werknemer ziek geworden door een bedrijfsongeval of door iemand buiten de werksituatie" met "Neen" is geantwoord.

2.5.
[werknemer] heeft door tussenkomst van zijn opvolgend gemachtigde, mr. [gemachtigde 2], [werkgever] bij brief van 6 december 2012 aansprakelijk gesteld voor het bedrijfsongeval dat hem op vrijdag 5 september 2008 overkomen zou zijn. De gemachtigde van [werkgever] heeft bij brief van 18 december 2012 betwist dat sprake is geweest van een bedrijfsongeval.

2.6.
In maart 2014 heeft de volgende gemachtigde van [werknemer], mr. [gemachtigde 3], bij de kantonrechter een verzoek ingediend tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in verband met het bedrijfsongeval dat [werknemer] op 5 september 2008 overkomen zou zijn. Dat verzoek is door de kantonrechter gehonoreerd en vervolgens zijn drie getuigen aan de zijde van [werknemer] gehoord, te weten [werknemer] zelf, de heer [collega], destijds een collega van [werknemer] en mevrouw [vriendin], de (toenmalige) vriendin van [werknemer]. [werkgever] heeft in contra-enquête de bedrijfsleider van [werkgever], [de bedrijfsleider], als getuige laten horen. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt. De getuigenverhoren hebben plaatsgevonden op 17 februari 2015 en 21 april 2015.

2.7.
Na de bedoelde getuigenverhoren heeft [werknemer] in eerste instantie geen verdere actie ondernomen. Op 3 februari 2017 heeft de vierde gemachtigde van [werknemer] de onderhavige procedure in eerste aanleg aanhangig gemaakt.

De procedure bij de rechtbank

3.1.
[werknemer] heeft [werkgever] gedagvaard en gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [werkgever] jegens hem aansprakelijk is voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die hij heeft ondervonden en in de toekomst nog zal ondervinden als gevolg van het bedrijfsongeval waar hij slachtoffer van is geworden op of omstreeks 5 september 2008 in loondienst van [werkgever], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met de veroordeling van [werkgever] in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en te verhogen met de wettelijke rente.

3.2.
Aan zijn vordering heeft [werknemer] – zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang – het volgende ten grondslag gelegd. Op vrijdag 5 september 2008 laat in de middag heeft hij samen met zijn collega [collega] gewerkt aan de reparatie van een vrachtwagen. Zij waren samen doende om de versnellingsbak van de vrachtwagen te demonteren om onderhoud te kunnen verrichten aan een onderdeel van de vrachtwagen. [werknemer] bevond zich op dat moment in de "tunnel" onder de vrachtauto, terwijl zijn collega [collega] op dat moment op het chassis van de vrachtwagen zat om aan die kant de versnellingsbak los te maken. Op zeker moment is de versnellingsbak losgeraakt en is deze op het lichaam van [werknemer] terechtgekomen, ter hoogte van zijn rechterschouder en rechterzijde van zijn hals. [werknemer] stelt dat hij het ongeval gemeld heeft bij de bedrijfsleider [de bedrijfsleider] en dat hij na het ongeval in verband met de pijn naar huis is gegaan. De maandag daarop, te weten op 8 september 2008, heeft [werknemer] zich bij [werkgever] ziek gemeld. Na het weekend heeft [werknemer] zich vanwege aanhoudende klachten gemeld bij zijn huisarts. Als gevolg van de klachten na het ongeval heeft [werknemer] een rugoperatie moeten ondergaan, en hij staat nog steeds onder medische behandeling. Na het ongeval heeft hij niet meer gewerkt en hij ontvangt thans een WIA-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid.

3.3.
[werknemer] acht [werkgever] aansprakelijk voor het hem overkomen ongeval, primair omdat [werkgever] volgens hem toerekenbaar tekort is geschoten in de zorgverplichting die in redelijkheid van de werkgever verwacht mag worden om zodanige instructie te verlenen, althans zodanige (veiligheids)maatregelen te treffen om te voorkomen dat de versnellingsbak bij demontage uit de wagen los zou komen en op zijn schouder terecht zou komen. Subsidiair acht [werknemer] [werkgever] aansprakelijk voor het onderhavige ongeval op basis van de artikelen 6:74 tot en met 6:77 BW, alsmede op grond van de artikelen 6:95 en 6:106 BW. Hiertoe heeft hij – tevens – gesteld dat van eigen schuld als bedoeld in artikel 6:101 BW geen sprake is.

3.4.
[werknemer] heeft daarnaast gesteld dat hij de verjaring van zijn vordering jegens [werkgever] tijdig gestuit heeft.

3.5.
[werknemer] is van mening dat hij zijn schade nog niet exact kan begroten, reden waarom hij deze vordert nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

3.6.
[werkgever] heeft tot haar verweer primair aangevoerd dat [werknemer] in zijn vorderingen niet kan worden ontvangen, althans dat die vorderingen hem ontzegd dienen te worden, nu [werknemer] de hiervoor bedoelde vaststellingsovereenkomst is aangegaan. In artikel 5 van deze overeenkomst is een finale kwijting geregeld, terwijl [werknemer] op de hoogte was van het bedrijfsongeval dat hem inmiddels overkomen was.

3.7.
Subsidiair heeft [werkgever] betwist dat [werknemer] op 5 september 2008 het slachtoffer geworden is van een bedrijfsongeval. [werkgever] heeft in dat verband gesteld dat [werknemer] daarvan geen melding heeft gemaakt in de (eerder gevoerde) procedure bij de kantonrechter, waarin hij de rechtsgeldigheid van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft aangevochten. Ook na die procedure heeft zijn gemachtigde daarvan geen melding gemaakt, getuige de beantwoording van de hiervoor bedoelde vraag op het UWV formulier (zie 2.4). Ook heeft [werkgever] aangevoerd dat [werknemer] haar pas voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld voor het ongeval bij brief van 6 december 2012, derhalve 4 jaar na het vermeende bedrijfsongeval.

3.8.
[werkgever] heeft daarnaast (eveneens subsidiair) de door [werknemer] gestelde schade en het door hem gestelde letsel ontkend, waarbij [werkgever] ook betwist dat sprake is van causaal verband tussen het vermeende ongeval en het door [werknemer] gestelde letsel. [werkgever] heeft bovendien gesteld dat zij haar zorgplicht als werkgever is nagekomen. Zij stelt dat duidelijke werkinstructies van MAN, het merk vrachtwagens waarvoor [werkgever] reparaties uitvoerde, gelden voor het demonteren van een versnellingsbak. Die instructies heeft [werknemer] kennelijk niet nageleefd, en [werkgever] stelt dat daardoor sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid aan de kant van [werknemer], waardoor [werkgever] ook niet aansprakelijk is voor de gevolgen van het door [werknemer] gestelde bedrijfsongeval. Ook de subsidiaire grondslagen van de vordering van [werknemer] heeft [werkgever] weersproken.

3.9.
Bij het tussenvonnis van 16 februari 2018 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [werkgever] zich niet kan beroepen op de finale kwijting in de overeenkomst van 23 november 2009, en heeft hij [werknemer] toegelaten tot het bewijs (van feiten en omstandigheden waaruit afgeleid kan worden) dat hij op vrijdag 5 september 2008 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden in dienst van [werkgever] slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval. Hierop zijn getuigen gehoord.

3.10.
Bij het eindvonnis van 21 juni 2019 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [werknemer] niet geslaagd is in het hem opgedragen bewijs, en de vordering van [werknemer] afgewezen.

De vordering in hoger beroep

4.
[werknemer] is in hoger beroep gekomen omdat hij het niet eens is met de vonnissen. Hij heeft verschillende bezwaren/grieven tegen de vonnissen aangevoerd. [werknemer] vordert in hoger beroep hetzelfde als bij de kantonrechter. Kort gezegd zien de grieven van [werknemer] op het navolgende.

4.1.
[werknemer] is van mening dat de kantonrechter in het eindvonnis ten onrechte tot de conclusie is gekomen dat [werknemer] het hem opgedragen bewijs niet heeft geleverd. Uit het bestreden eindvonnis blijkt volgens [werknemer] dat de kantonrechter een aantal essentiële punten uit de getuigenverklaringen niet heeft meegewogen in zijn beslissing. Het is voorts onduidelijk waarom mr. Wetzels de einduitspraak in deze zaak heeft gedaan en niet kantonrechter mr. Willemsen die de cruciale getuigen [getuige 1] en [getuige 2] op 24 juli 2018 heeft gehoord, hetgeen volgens [werknemer] schending oplevert van art. 6 EVRM j˚ 47 EUHG. De kantonrechter heeft ten onrechte geen consequenties verbonden aan de kennelijk meinedige verklaring van de getuige [getuige 2], althans geen gerechtelijk onderzoek daarnaar gelast, nu [werknemer] door die verklaring kennelijk in een verkeerd daglicht is gesteld. Volgens [werknemer] ligt het geenszins voor de hand dat hij uitgerekend [getuige 2] een aanbod zou doen tot betaling van een geldbedrag in ruil voor een positieve getuigenverklaring, en strookt dit ook niet met de overgelegde audiovisuele opname. Een en ander heeft de kantonrechter [werknemer] ten negatieve aangerekend. De kantonrechter is daardoor niet aan het probandum toegekomen. Er zijn fundamentele rechtsbeginselen jegens [werknemer] geschonden in het tussenvonnis en het eindvonnis, waardoor deze vonnissen niet in stand kunnen blijven.

4.2.
[werkgever] heeft de grieven bestreden.

De beoordeling in hoger beroep

Plaatsvinden bedrijfsongeval

5.
De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling, omdat zij in de kern dezelfde strekking hebben. Zij gaan in essentie over de vraag of [werknemer] op 5 september 2008 tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden een ongeval is overkomen. De grieven slagen om de navolgende redenen.

5.1.
Anders dan de kantonrechter, is het hof op basis van een eigen beoordeling van het bijgebrachte bewijs, van oordeel dat [werknemer] op 5 september 2008 het slachtoffer is geworden van een ongeval tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij [werkgever]. Dit oordeel berust op de navolgende gronden.

5.2.
Niet alleen [werknemer] (als partijgetuige) maar ook zijn collega [collega], met wie hij toentertijd samenwerkte, heeft verklaard dat zich tijdens hun (gezamenlijke) werkzaamheden op 5 september 2008 een voorval heeft voorgedaan in de garage van [werkgever], waarbij een versnellingsbak van een vrachtwagen (onverwacht) is losgeraakt, terwijl [werknemer] zich op dat moment in de zogeheten “tunnel”, dat wil zeggen onder die vrachtwagen met versnellingsbak, bevond.

5.3.
[werknemer] heeft verklaard dat hij die dag aan het werk was in de tunnel onder de vrachtwagen en dat er koppelingsplaten moesten worden vervangen, waarvoor de versnellingsbak moest worden losgemaakt. Hij heeft de schroeven losgedraaid en tegelijk was zijn collega [collega] bezig om de versnellingsbak boven los te maken. Toen de bak los was, heeft [werknemer] geprobeerd om deze los te wrikken. Bij dat werk is de bak naar achteren geschoven en naar beneden gekomen. De versnellingsbak zat met hijsbanden aan een kraan vast. Desondanks kwam de versnellingsbak naar beneden en kreeg [werknemer] hem op zijn schouder. Hij hoorde zijn wervels kraken en voelde een enorme pijn in zijn onderrug en zijn been. Hij schreeuwde van de pijn. Ook de bedrijfsleider [de bedrijfsleider] kwam er bij. [werknemer] vertelde dat hij echt niet verder kon werken en heeft zijn vriendin gebeld, die hem heeft opgehaald. Dit was op het einde van de middag, aldus de getuige [werknemer].

5.4.
De getuige [collega] heeft verklaard als volgt. Op een gegeven moment hadden [werknemer] en [collega] opdracht gekregen om een versnellingsbak uit een vrachtauto te halen. [werknemer] werkte onder de vrachtauto in een tunnel en [collega] werkte boven. Toen de bak los was hoorde [collega] [werknemer] roepen. Het was niet echt hard. [collega] dacht dat hij zijn arm had gestoten of zoiets. [werknemer] kwam uit de tunnel met zijn hand op zijn schouder en de andere hand hield hij in zijn rug. Hij zei dat er niets aan de hand was. [collega] zag wel dat hij pijn had, door de manier waarop hij zijn handen had. [collega] hoefde van [werknemer] niemand te waarschuwen en [collega] weet niet meer of er iemand bij is gekomen. [werknemer] is die dag niet meer gaan werken. [werknemer] is naar huis gegaan. Zijn vriendin kwam hem ophalen. [werknemer] is zelf naar buiten gegaan, aldus de getuige [collega].

5.5.
Deze verklaringen van de direct bij het voorval betrokkenen kunnen naar het oordeel van het hof niet anders worden begrepen dan dat de betreffende versnellingsbak op zeker moment onverwacht naar beneden viel, en daarbij (deels) in aanraking kwam met het lichaam van [werknemer], als gevolg waarvan hij (in elk geval) pijn heeft ondervonden. Nu deze versnellingsbak volgens de getuige [collega] (onbetwist) ongeveer 200-250 kg weegt, acht het hof het aannemelijk dat [werknemer] hierdoor – ook als de versnellingsbak slechts gedeeltelijk op hem terecht is gekomen – letsel, in elk geval bestaande uit pijnklachten, heeft ondervonden en mogelijk nog steeds ondervindt. Zowel [werknemer] als [collega] heeft verklaard dat [werknemer] als gevolg van het voorval klachten had en dat hij na het voorval in verband met die klachten naar huis is gegaan.

5.6.
Dat [werknemer] in verband met het voorval en de daardoor ontstane (pijn)klachten die avond naar huis is gegaan, wordt bevestigd door de getuige [vriendin] (voormalig levenspartner van [werknemer]). Zij heeft daarover als getuige (productie 7 bij inleidende dagvaarding) het navolgende verklaard. In september 2008, op een vrijdag, moest [werknemer] overwerken. In de loop van de avond, na 19.00 uur, belde hij omdat hij een ongeluk had gehad. [werknemer] vertelde aan [vriendin] dat hij veel pijn had en verzocht haar om hem zo snel mogelijk op te halen. Zij is toen direct naar zijn werk gereden. [werknemer] stond al buiten toen zij aan kwam en er was niemand bij hem. [werknemer] liep moeilijk en hij had veel pijn. [vriendin] wilde daarom naar de huisartsenpost rijden, maar [werknemer] hield dat tegen. In die tijd had [werknemer] veel angst voor artsen en ziekenhuizen. Hij wilde het weekend aanzien. Dat weekend heeft [werknemer] met veel pijnstillers op bed gelegen. Op maandag heeft [werknemer] alsnog de huisarts gebeld, aldus de getuige [vriendin].

5.7.
De verklaring van de getuige [getuige 1] ondersteunt eveneens de getuigenverklaring van [werknemer] (en van [collega]) over het plaatsvinden van het ongeval. [getuige 1] heeft – samengevat – het volgende verklaard. Hij werkte op de avond van 5 september 2008 in het magazijn (van [werkgever], hof). Er kwam een werkorder binnen om van een TGA model vrachtwagen de koppeling en drukgroep te vervangen. Hij zocht alle onderdelen bij elkaar, benodigd voor de reparatie, en zette die op een palletwagen bij de vrachtwagen, zodat de jongens snel aan het werk konden. Dit speelde zich af tussen 6 uur en 7 uur. Het magazijn sloot om 5 uur en [getuige 1] was daar nog om orders klaar te zetten, aan te vullen en af te sluiten. De order moest met spoed worden afgehandeld, want de vrachtwagen werd de volgende morgen opgehaald. De werkzaamheden aan de vrachtauto zouden door [werknemer] en [collega] worden uitgevoerd. [getuige 1] heeft de mannen aan het werk gezien. [werknemer] was in de loopgracht en [collega] was erboven en was met de kraan bezig. [getuige 1] was vervolgens boven aan het werk. Je kunt vanaf daar niet de werkplaats in kijken. Op enig moment hoorde [getuige 1] een knal. Dat gebeurt wel vaker als er een sleutel op de grond valt of zo iets. [getuige 1] werkte gewoon door. Na misschien een kwartier is [getuige 1] naar beneden gegaan, omdat hij naar huis wilde. Hij zag toen [werknemer] gebogen naar buiten lopen. Dat was rond half 7. [collega] kwam later naar [getuige 1] toe en zei tegen hem zoiets als "het is niet goed gegaan, [werknemer] ([werknemer], hof) naar huis", aldus de getuige [getuige 1]. Hieruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [getuige 1] uit eigen wetenschap heeft verklaard dat [werknemer] met [collega] de betreffende werkzaamheden aan de betreffende vrachtwagen uitvoerden. Hoewel hij het ongeval niet heeft gezien, heeft hij wel een klap gehoord en heeft hij een kwartier later gezien dat [werknemer] gebogen naar buiten liep. Ook heeft hij later van [collega] gehoord dat het niet goed was gegaan en dat [werknemer] naar huis was.

5.8.
Ook de getuigenverklaring van [getuige 3], ten slotte, ondersteunt hetgeen de getuige [werknemer] heeft verklaard over het voorval. Van [getuige 3] heeft als getuige onder meer het volgende verklaard. Voor zover hij zich herinnert heeft het voorval overdag plaatsgevonden. Hij heeft [werknemer] na het voorval gesproken. Hij weet niet precies hoeveel tijd daartussen zat en kan ook niet zeggen of [werknemer] toen gezegd heeft of heeft laten blijken dat hij veel pijn had. Hij herinnert zich dat [werknemer] iets gezegd heeft over een versnellingsbak/koppeling van een vrachtauto en dat hij door zijn rug gegaan was.

5.9.
Het hof is van oordeel dat de verklaringen van de getuigen [collega], [getuige 1], [vriendin] en [getuige 3], in onderling verband en samenhang beschouwd, zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de verklaring van de partijgetuige [werknemer] voldoende geloofwaardig maken. De verklaringen van de getuigen [de bedrijfsleider], [getuige 2] en [getuige 4], wegen naar het oordeel van het hof niet op tegen de voormelde verklaringen aan de zijde van [werknemer]. Uit de verklaringen van [de bedrijfsleider], [getuige 2] en [getuige 4] valt namelijk niet (dan wel onvoldoende duidelijk) af te leiden dat zij zelf aanwezig zijn geweest in de werkplaats op vrijdag 5 september 2008 en/of dat zij [werknemer] op die dag hebben gezien of gesproken. Hun verklaringen over het al dan niet plaatsvinden van het ongeval en/of over de gevolgen daarvan voor [werknemer], zijn onvoldoende concreet en berusten niet op eigen waarnemingen. De verklaring van de getuige [Arbo-arts] (ARBO-arts) bevat overigens evenmin informatie uit eigen waarneming terzake van het ongeval en blijft verder buiten beschouwing.

5.10.
[werkgever] heeft ook overigens onvoldoende gegevens verschaft die het plaatsvinden van het ongeval op de genoemde dag kunnen weerleggen. De door [werkgever] overgelegde werkorders uit haar administratie zijn daartoe op zichzelf onvoldoende, omdat zonder verdere verifieerbare gegevens, zoals bijvoorbeeld een accountantsverklaring, niet kan worden aangenomen dat deze juist en volledig zijn. Daar komt bij dat de getuige [getuige 1] met zoveel woorden heeft verklaard dat er die dag een werkorder (met spoed) binnenkwam met betrekking tot de reparatie van een vrachtwagen (TGA model) en dat hij daadwerkelijk gezien heeft dat [werknemer] en [collega] daarmee aan het werk waren ([werknemer] in de tunnel en [collega] daar boven, bezig met de kraan). Met betrekking tot de getuigenverklaring van [getuige 2] overweegt het hof nog dat deze getuige heeft verklaard dat hij niets weet en niets kan verklaren. Dat [werknemer] aan deze getuige geld zou hebben geboden om een voor [werknemer] gunstige verklaring af te leggen, berust alleen op de verklaring van [getuige 2] zelf. Het hof acht die enkele verklaring, mede gelet op de gemotiveerde en (met een geluidsopname) onderbouwde betwisting daarvan door [werknemer], niet overtuigend.

5.11.
Na akkoord van mr. [gemachtigde 1], heeft [werkgever] bij het UWV een (door haar ingevuld) formulier ingediend waarop de vraag "is uw werknemer ziek geworden door een bedrijfsongeval of door iemand buiten de werksituatie" met "Neen" is beantwoord. Ook dit doet onvoldoende afbreuk aan het hiervoor samengevatte getuigenbewijs. Niet is gebleken dat mr. [gemachtigde 1] voorafgaand aan het geven van zijn instemming aan de indiening (door [werkgever]) van dit formulier, daarover met zijn cliënt overlegd had en dat [werknemer] aan hem had kenbaar gemaakt dat die informatie juist is. Daar komt bij dat mr. [gemachtigde 1] blijkens zijn overgelegde verklaring alleen de procedure tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst heeft behandeld, niet de letselschadezaak. Dat in de beëindigingsprocedure het bedrijfsongeval niet ter sprake is gekomen, maakt het voorgaande niet anders, omdat [werknemer] nu eenmaal het recht toekwam de letselschadezaak afzonderlijk te voeren met bijstand van een daartoe aangezochte advocaat.

5.12.
Het gedrag van [werknemer] in de periode na het ongeval kan naar het oordeel van het hof ook niet afdoen aan de overtuigingskracht van de verklaringen van de vorenbedoelde getuigen aan zijn zijde. Het hof verwijst met name naar de inhoud van de getuige [vriendin], waarin de klachten aansluitend op het plaatsvinden van het ongeval specifiek zijn beschreven en naar het feit dat [werknemer] kort na het ongeval op verwijzing van zijn huisarts op 11 september 2008 een röntgenonderzoek bij het Ikazia ziekenhuis heeft gehad. Ook verwijst het hof naar het onderzoeksverslag als vermeld in de brief van Spine & Joint Centre van 11 september 2009 (prod. 12 bij brief van mr. Dietz de Loos van 16 mei 2017) waarin het ongeval van 8 september 2008 specifiek is vermeld, en waarin op basis van lichamelijk onderzoek is geconstateerd dat alle bewegingen van de nek beperkt en pijnlijk zijn en dat actieve flexie van de romp beperkt is en met pijn. Gelet op dit een en ander acht het hof de stelling van [werkgever] dat bij en na de ziekmelding op maandag 8 september 2008 bij [werknemer] (enkel) sprake zou zijn geweest van buikklachten dan wel persoonlijke problemen, niet overtuigend.

5.13.
Op grond van al het voorgaande acht het hof, anders dan de kantonrechter, bewezen dat [werknemer] op vrijdag 5 september 2008 tijdens de uitoefening van werkzaamheden in dienst van [werkgever] slachtoffer is geworden van een bedrijfsongeval, als door [werknemer] is gesteld. De grieven slagen in zoverre en het hof komt niet toe aan wat verder in die grieven nog naar voren is gebracht.

5.14.
In verband met de (positieve zijde van) de devolutieve werking van het hoger beroep, zal het hof hierna ingaan op de overige geschilpunten tussen partijen.

Ontvankelijkheid en aansprakelijkstelling

6.
Het hof kan zich verenigen met de verwerping door de kantonrechter – in rov. 5.2 van het tussenvonnis van 16 februari 2018 – van de stelling dat [werknemer] in zijn vorderingen niet-ontvankelijk is, althans dat die vorderingen hem ontzegd dienen te worden, nu partijen elkaar in de overeenkomst van 23 november 2009 finale kwijting hebben verleend. Het hof maakt dat oordeel en de daarvoor gegeven motivering tot de zijne. Ook heeft [werkgever] in eerste aanleg nog aangevoerd dat [werknemer] haar pas voor het eerst aansprakelijk heeft gesteld voor het ongeval bij brief van 6 december 2012, derhalve vier jaar na het vermeende bedrijfsongeval. Het hof verwerpt dit verweer, aangezien hieraan ten aanzien van de vraag of het ongeval heeft plaatsgevonden geen specifiek rechtsgevolg is verbonden. Verder slaagt dit verweer ook al niet omdat het – gezien het oordeel van het hof dat het ongeval wel degelijk is gebeurd en ook kenbaar was voor [werkgever] (nu dit in haar werkplaats gebeurde tijdens werkuren) – op de weg van [werkgever] zelf had gelegen om een verslag van het ongeval te maken en naar aanleiding van het ongeval actie te ondernemen.

Zorgplicht werkgever / opzet of grove schuld werknemer

7.
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [werkgever] als werkgever uit hoofde van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor het – door [werknemer] bewezen – bedrijfsongeval als voormeld. [werkgever] heeft – in eerste aanleg – gesteld dat zij aan haar zorgplicht als werkgever, als bedoeld in art. 7:658 lid 1 BW, heeft voldaan. [werkgever] heeft daartoe – samengevat – het navolgende aangevoerd.

7.1.
Voor het demonteren van een versnellingsbak heeft [werkgever] een uitgebreide werkinstructie van MAN, het merk vrachtwagens waarvoor [werkgever] de reparaties uitvoerde. In die werkinstructie staat beschreven hoe een versnellingsbak dient te worden verwijderd c.q. gedemonteerd en in het bijzonder wordt er vanaf pagina 13 van de werkinstructie besproken hoe de spanketting (hijsband) en de flens (krik) dient te worden bevestigd. Dit alles is bekend aan de werknemers van [werkgever] en dus ook aan [werknemer]. In de werkinstructie wordt ook gewezen op de het gevaar van het neervallen van de versnellingsbak en wordt gewezen op het veilig borgen van de versnellingsbak met hefgereedschap en een spanketting. Volgens [werkgever] heeft [werknemer] kennelijk niet conform de instructies gehandeld, terwijl [werkgever] wel aan haar zorgplicht heeft voldaan.

7.2.
Het bedrijf van [werkgever] richt zich alleen op bedrijfswagens en daar worden geen personenwagenmonteurs aangenomen. Bij nieuwe monteurs wordt altijd een ervaren medewerker geplaatst die instructies kan geven en de nieuwe medewerker kan inwerken en begeleiden. [werknemer] was zelf ook ervaren met deze reparatie want dergelijke reparaties worden wekelijks uitgevoerd. Met beginners wordt de reparatie in de put uitgevoerd. Dat er iemand boven zit en iemand beneden is gebruikelijk. Het is niet nodig om te "jutteren". Er is goed gereedschap om de versnellingsbak los te krijgen. Er is een luchtkrik die omhoog komt ter ondersteuning en er zijn hijsbanden. Wat in de stukken opvalt is dat de omstandigheden waaronder het ongeval zou hebben plaatsgevonden erg vaag zijn. Als er al vanuit gegaan wordt dat er een ongeval heeft plaatsgevonden dan is niet bekend wat de omstandigheden zijn geweest.

7.3.
[werknemer] heeft het door [werkgever] gestelde betwist en heeft tot zijn verweer (als werknemer) terzake van de zorgplicht van [werkgever] (als werkgever) samengevat het navolgende aangevoerd.

7.4.
Er is volgens [werknemer] wel degelijk sprake van schending van de zorgplicht door [werkgever]. [werknemer] was een monteur van personenauto's en hij is aan het werk gezet in de vrachtwagensector. Het aan een niet gekwalificeerde man vragen dit te doen, levert een schending van de zorgplicht op. Het was de eerste keer dat [werknemer] een versnellingsbak van een vrachtwagen moest repareren. Er was alleen begeleiding van [collega], maar die samenwerking verliep stroef omdat hij Engels sprak en de Nederlandse taal niet goed beheerste. Ook wist [werkgever] dat [werknemer] ongediplomeerd was, geen ervaring had als vrachtwagenmonteur en eerder alleen als automonteur gewerkt had. Het gaat hier om onervaren en ongediplomeerde monteurs, die ook nog eens door een taalbarrière niet in staat waren goed met elkaar te communiceren over het werk. Deze werkzaamheden hadden te allen tijde moeten gebeuren onder toezicht van een gediplomeerd en ervaren vrachtwagenmonteur, en er hadden duidelijke instructies tijdens de werkzaamheden gegeven moeten worden. [werkgever] heeft dit alles naast zich neer gelegd, en liet een vrij riskante reparatie die met spoed moest worden uitgevoerd over aan deze twee monteurs die onervaren waren, onvoldoende met elkaar konden communiceren, en onder tijdsdruk, zonder enige instructie, uitvoeren, met alle gevolgen van dien.

7.5.
[werknemer] heeft het ongeval niet meer helder voor de geest. Hij zag na de klap een wit vlak en zijn waarneming was verstoord. Hij zat onder de vrachtwagen en strekte met zijn handen naar boven om de versnellingsbak naar boven te drukken. De bak zou veilig in de kraan moeten hebben gehangen maar dat was niet zo. De bak draaide om zijn as en viel naar beneden. [werknemer] vermoedt dat de banden waaraan de bak hing niet goed waren vastgezet. Toen de bak over de as kwam zag hij de band glijden waardoor de bak dus ging kantelen. Het valt [collega] te verwijten dat hij niet bij [werknemer] in de put zat, maar boven op de vrachtwagen aan het schoppen was om de versnellingsbak los te krijgen. De versnellingsbak is volgens [werknemer] op een onkundige manier losgemaakt.

7.6.
[werknemer] betwist dat er bij [werkgever] gewerkt werd met instructieboekjes. De handleiding zoals door [werkgever] overgelegd (productie 7 CvA), was ten tijde van de reparatie niet beschikbaar. Daarbij blijkt ook niet van een datering van deze handleiding en is de overgelegde handleiding niet compleet. Overigens spreekt [werkgever] (evenals de getuigen [werknemer] en [collega]) over "hijsbanden" (CvA onder 45), terwijl de handleiding spreekt over het gebruik van "spankettingen", die zonder speling om de handgeschakelde versnellingsbak moeten worden gelegd en in de haak moeten worden gehangen. Bij de betreffende demontage is, zoals uit de stukken blijkt, gebruik gemaakt van gewone "hijsbanden", die door olie en vetten glibberig zijn. De werkgever blijkt dan ook ten onrechte niet voor het juiste materiaal gezorgd te hebben voor het uitnemen van de versnellingsbak, waardoor deze op [werknemer] terecht kon komen. Daarnaast konden [collega] en [werknemer] moeilijk beoordelen of de genoemde omstandigheden überhaupt wel conform instructies en regelgeving waren, of de hijsbanden dan wel of niet goed waren bevestigd, en of er te weinig hijsbanden werden gebruikt. Beide werknemers waren namelijk niet gediplomeerd en [werknemer] had pas sinds korte tijd enige ervaring als vrachtwagenmonteur.

7.7.
Aangezien [werkgever] het ongeval, net zoals het eerdere ongeval, niet heeft gemeld bij bedrijfsarts en de arbeidsinspectie zijn de omstandigheden op de werkvloer ook nooit onderzocht, aldus [werknemer].

7.8.
Bij de beoordeling van de vraag of [werkgever] haar zorgplicht al dan niet is nagekomen, stelt het hof het volgende voorop. De zorgplicht van de werkgever beoogt - naar vaste jurisprudentie – niet een absolute waarborg te scheppen voor bescherming tegen het in artikel 7:658 BW bedoelde gevaar, maar heeft slechts de strekking de werknemer in zoverre tegen dit gevaar te beschermen als redelijkerwijs in verband met de arbeid kan worden gevergd. Gelet op de ruime strekking van de zorgplicht mag niet snel worden aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden geleden schade. Artikel 7:658 BW vergt immers een hoog veiligheidsniveau van de betrokken werkruimte, werktuigen, gereedschappen en kleding alsmede van de organisatie van de werkzaamheden, en vereist dat de werkgever het op de omstandigheden van het geval toegesneden toezicht houdt op behoorlijke naleving van de door hem gegeven instructies. Welke maatregelen in een concreet geval van de werkgever verlangd mogen worden, hangt af van de omstandigheden van het geval, zoals de aard van de werkzaamheden, de kenbaarheid van het gevaar, de kans op verwezenlijking daarvan en de ernst van de gevolgen, alsmede de mate van bezwaarlijkheid van de te nemen veiligheidsmaatregelen.

7.9.
Met inachtneming van het voorgaande, is het hof van oordeel dat [werkgever] haar stelling dat zij als werkgever aan haar zorgplicht heeft voldaan niet dan wel onvoldoende heeft gemotiveerd en onderbouwd. Die stelling wordt dan ook verworpen. Dit oordeel berust op de navolgende gronden.

7.10.
[werkgever] heeft de stelling van [werknemer] dat zowel hijzelf als zijn collega [collega] niet gediplomeerd waren om als vrachtwagenmonteurs te werken, niet ontkend. Door een (onbetwist) risicovolle klus als de onderhavige, te weten het losmaken van een zware versnellingsbak van een vrachtwagen, aan twee niet gediplomeerde werknemers op te dragen zonder dat sprake is geweest van (direct) toezicht door een gediplomeerde en ter zake kundige vrachtwagenmonteur, heeft [werkgever] niet aan haar zorgplicht voldaan. Bovendien heeft [werkgever] (ook) geen feiten en omstandigheden aangevoerd – en te bewijzen aangeboden – waaruit kan worden afgeleid dat [werknemer] voorafgaand aan de werkzaamheden aan de versnellingsbak daadwerkelijk relevante werkinstructies had gekregen dan wel dat hij feitelijk op de hoogte was van de inhoud van de door [werkgever] bedoelde handleiding, en/of dat hij de inhoud daarvan voldoende had begrepen. Daar komt bij dat in die handleiding wordt gesproken over het gebruik van "spankettingen". Als onbetwist staat vast dat spankettingen zonder speling om een handgeschakelde versnellingsbak moeten worden gelegd en in de haak moeten worden gehangen, terwijl in dit geval gebruik is gemaakt van hijsbanden (niet van spankettingen). De getuigen [werknemer], [collega] en [getuige 1] en spreken namelijk van “hijsbanden”, en ook [werkgever] zelf rept met zoveel woorden over “hijsbanden” (proces-verbaal van 22 mei 2017). Als niet dan wel onvoldoende gemotiveerd weersproken, staat vast dat hijsbanden door olie en vetten glibberig zijn, en dat die versnellingsbak hierdoor op [werknemer] terecht kon komen. Ook is onweersproken dat [werkgever] ten onrechte niet voor het juiste materiaal (te weten spankettingen) gezorgd heeft voor het uitnemen van de versnellingsbak. Voor zover [werkgever] nog naar voren heeft gebracht dat de (exacte) toedracht van het ongeval onduidelijk is, gaat het hof aan dit verweer voorbij nu de toedracht, te weten het terecht komen van – een deel van – de versnellingsbak op het lichaam van [werknemer] die zich in de tunnel onder de vrachtwagen bevond, voldoende duidelijk blijkt uit de hiervoor genoemde getuigenverklaringen van [collega], [werknemer] en [getuige 1], in onderling verband en samenhang beschouwd. Bovendien geldt dat [werkgever] geen onderzoek heeft verricht naar de toedracht van dit ongeval, dat in haar werkplaats heeft plaatsgevonden en dat zij het ongeval evenmin heeft gemeld bij de Arbeidsinspectie, hetgeen als werkgever op haar weg had gelegen.

Opzet en/of bewuste roekeloosheid

8.1.
Daarnaast heeft [werkgever] gesteld dat er sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [werknemer]. [werkgever] stelt hiertoe dat de getuige [collega] heeft verklaard dat [werknemer] met zijn handen en zijn schouder duwde om de versnellingsbak los te krijgen. Dit is volgens [werkgever] niet in lijn met de gegeven werkinstructies, aldus [werkgever].

8.2.
Het is volgens [werknemer] onjuist en (te) vergaand dat [werkgever] – als werkgever –stelt dat hier sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid aan de zijde van [werknemer]. [werkgever] heeft als werkgever bewust ongediplomeerde en onervaren mensen aan het werk gezet. Er zijn meerdere incidenten op de werkvloer geweest door fouten van onervaren en ongediplomeerd personeel, en omdat er geen toezicht werd gehouden. Ook werd het werk niet gecontroleerd door de hoofdmonteur. Er is een enorm personeelsverloop bij [werkgever]. De werkdruk was hoog, de werksfeer was er niet prettig en [werkgever] was een hele drammerige werkgever, aldus nog steeds [werknemer].

8.3.
Mede gelet op wat het hof ten aanzien van de zorgplicht al heeft overwogen en beslist, is het hof van oordeel dat [werkgever] haar stelling dat sprake is van opzet en/of bewuste roekeloosheid van [werknemer] (als werknemer) eveneens onvoldoende heeft onderbouwd. [werkgever] heeft niet toegelicht dat en waarom [werknemer] met opzet de versnellingsbak op zijn lichaam terecht heeft laten komen en dat valt zonder toelichting ook niet in te zien. Dat sprake zou zijn van bewuste roekeloosheid kan evenmin worden aanvaard. Vast staat namelijk dat [werknemer] een ongediplomeerde vrachtwagenmonteur was die een opdracht moest uitvoeren waarbij – als gezegd – niet de juiste materialen door de werkgever ter beschikking waren gesteld en waarbij daarnaast geen sprake was van toezicht en/of voorafgaande instructies door de werkgever. Ook als juist is dat [werknemer] met zijn handen en schouder duwde om de versnellingsbak los te krijgen, zijn er geen aanknopingspunten waaruit kan worden geconcludeerd dat hij onmiddellijk voorafgaand aan het ongeval daadwerkelijk besefte dat hij zich daarvan moest onthouden, dit in verband met de aanmerkelijke kans op verwezenlijking van het door hem in het leven geroepen gevaar (vgl. HR 1 februari 2008; ECLI:NL:HR:2008:BB4767; Maasman/Akzo).

Causaal verband en schade

9.
[werknemer] heeft een verklaring voor recht gevorderd dat [werkgever] aansprakelijk is voor de voor de geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade die hij heeft ondervonden en nog in de toekomst zal ondervinden als gevolg van het bedrijfsongeval op 5 september 2008 in loondienst van [werkgever], nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

9.1.
[werknemer] heeft daartoe – samengevat - het navolgende gesteld.

9.2.
Er is sprake van materiële en immateriële schade. De materiële schade bestaat eruit dat [werknemer] medische kosten heeft moeten maken en uit inkomensschade doordat hij nooit meer zal kunnen werken. [werknemer] heeft deze schade zoveel mogelijk beperkt door zich onder medische behandeling te laten stellen. Desondanks heeft medische hulp hem niet kunnen baten en is hij nu voor 100% arbeidsongeschikt. De immateriële schade bestaat in het geleden hebben en het lijden van pijn en van gederfde levensvreugde in het verleden en in de toekomst. [werknemer] stelt dat hij verworden is van een gezonde hardwerkende man tot een invalide zonder enig zicht op herstel. Het causaal verband tussen de schadetoebrengende oorzaak en het opgelopen letsel volgt volgens [werknemer] uit hetgeen hij in dit geding heeft aangevoerd. De schade kan pas worden berekend en onderzocht na vaststelling van aansprakelijkheid van [werkgever] voor het ongeval.

9.3.
[werkgever] heeft zowel de schade als het causaal verband met het ongeval betwist. [werkgever] betwist dat [werknemer] een half jaar plat heeft moeten liggen, dat hij veelvuldig pijnstillers heeft moeten gebruiken, dat hij (in verband met het ongeval) bezoeken heeft gebracht aan huisarts, arbodienst en ziekenhuis, en dat hij geopereerd is. Verder ontkent [werkgever] dat dit alles het gevolg is geweest van het onderhavige ongeval. [werknemer] had schadebeperkend op moeten treden en daarvan is volgens [werkgever] niets gebleken.

9.4.
Het hof oordeelt als volgt. Voor een verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure, is vereist dat de mogelijkheid van schade als gevolg van het onderhavige bedrijfsongeval aannemelijk is. Naar het oordeel van het hof is dit het geval. Vast is komen te staan dat een losgeraakte versnellingsbak met een gewicht van 200-250 kg (deels) op het lichaam van [werknemer] terecht is gekomen toen hij zich in de tunnel onder de betreffende vrachtwagen bevond. Gelet op deze toedracht acht het hof de mogelijkheid voldoende aannemelijk dat [werknemer] door dit voorval (in elk geval) pijnklachten heeft ondervonden, als door hem gesteld. Dat de mogelijkheid van pijnklachten als gevolg van dit ongeval aannemelijk is, kan ook voldoende worden afgeleid te leiden uit de voormelde getuigenverklaringen van [werknemer], [collega], [getuige 1], [vriendin] en [getuige 3], in onderling verband en samenhang beschouwd. Dat [de bedrijfsleider] (bedrijfsleider van [werkgever]) destijds heeft genoteerd dat [werknemer] zich op maandag 8 september 2008 had ziekgemeld als gevolg van “buikklachten”, doet aan al het voorgaande vooralsnog niet af. Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor al is vermeld in rov. 5.12.

9.5.
Daarnaast blijkt uit andere overgelegde medische stukken dat [werknemer] rug- en schouderklachten heeft. Verwezen wordt naar het verslag van drs. [arts 1] van Ortho-Fit van 10 november 2009 en het verslag van dr. [arts 2] van 16 februari 2010 (respectievelijk prod. 38 en 12 van [werknemer]). [arts 1] heeft na lichamelijk onderzoek geconstateerd dat sprake is van een radiculair beeld. [arts 2] constateert bij onderzoek een duidelijke drukpijn zeer laag op de lumbosacrale overgang en ook rechts in de sacro-iliacale regio. Uit het operatieverslag van dr. [arts 2] van 7 juni 2010 blijkt dat dr. [arts 2] [werknemer] in mei 2010 aan zijn rug heeft geopereerd in het A.Z. KLINA in Brasschaat. Hierbij werd een spondylodese L5-S1 verricht (bijlage 12 bij brief van mr. Dietz de Loos van 16 mei 2017).

9.6.
In de schadestaatprocedure zal moeten worden vastgesteld of [werknemer] daadwerkelijk (kortdurende, langdurige of blijvende) klachten en beperkingen heeft ondervonden als gevolg van het bedrijfsongeval. Ondanks verzoek in het tussenarrest van 31 maart 2020 heeft [werknemer] onvoldoende medische en arbeidsdeskundige gegevens verstrekt om thans definitief vast te kunnen stellen of hiervan sprake is. Verder heeft [werknemer] ook onvoldoende financiële gegevens overgelegd om de omvang van zijn gestelde schade als gevolg van het bedrijfsongeval te kunnen begroten. Het hof zal dan ook volstaan met het geven van de verlangde verklaring voor recht en verwijzing naar de schadestaatprocedure. Het verweer van [werkgever] dat [werknemer] zijnerzijds niet heeft voldaan aan zijn schadebeperkingsplicht dient eveneens in de schadestaatprocedure te worden behandeld, nu dit onlosmakelijk samenhangt met de aard en omvang van de gestelde schade.

9.7.
Het bewijsaanbod van [werkgever] dient als te vaag (nu het onvoldoende duidelijk is betrokken op voldoende geconcretiseerde stellingen) dan wel als niet ter zake dienende (nu geen feiten zijn gesteld die, indien bewezen, tot andere oordelen aanleiding kunnen geven) te worden gepasseerd. Bovendien geldt dat in eerste aanleg al getuigenverklaringen zijn overgelegd en afgelegd en [werkgever] niet heeft vermeld waarover de getuigen in hoger beroep meer of anders kunnen verklaren. ECLI:NL:GHDHA:2022:2830