Hof Arnhem 120607 samenloop vordering ex 7:658 en 7: 681

Hof Arnhem 120607 samenloop vordering ex 7:658 en 7: 681
5.1 [appellant] heeft in eerste aanleg -na vermeerdering van eis- betaling van Roto Smeets gevorderd van:
1. een bedrag van € 93.672,53, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 maart 2004 tot aan de dag der algehele voldoening, als schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag;
b. een bedrag van € 5.000,- als voorschot op immateriële schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 27 november 2000. Deze vordering is gebaseerd op artikel 7: 658 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW);
3. de arbeidsvermogensschade, voor zover dit bedrag het netto-equivalent van de toegewezen schadevergoeding uit kennelijk onredelijk ontslag overstijgt, alsmede andere vermogensschade, nader op te maken bij staat, met verwijzing hiervoor naar de schadestaat-procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de (nader te bepalen) dag van opeisbaarheid. Ook deze vordering is gebaseerd op artikel 7: 658 BW;
4. de kosten van de procedure; (...)

5.7 [appellant] heeft in hoger beroep zijn eis “verbeterd”, zoals in rechtsoverweging 2.5 vermeld. Deze “verbetering” houdt een vermeerdering van eis in, aangezien [appellant] thans -zonder verrekening- zowel schadevergoeding op grond van artikel 7: 681 BW als schadevergoeding op grond van artikel 7: 658 BW vordert. Roto Smeets heeft zich tegen deze eiswijziging verzet omdat deze volgens haar in strijd is met de eisen van een goede procesorde. (....)

5.10 Het hof stelt voorop dat bij samenloop van verschillende regelingen in beginsel beide regelingen van toepassing zijn (cumulatie). Kunnen de rechtsgevolgen van de ene regeling niet gelijktijdig intreden met die van de andere regeling dan heeft de gerechtigde de keuze tussen beide regelingen (alternativiteit). Dit een en ander lijdt slechts uitzondering, indien de wet voorschrijft of onvermijdelijk meebrengt dat toepasselijkheid van de ene regeling toepasselijkheid van de andere regeling uitsluit (exclusiviteit).

5.11 Partijen zijn het er over eens dat de artikelen 7:681 en 7: 658 BW een verschillende schadeoorzaak kennen. De schadeoorzaak bij artikel 7: 681 BW is de beëindiging van het dienstverband. De schadeoorzaak bij artikel 7: 658 BW is de schending door de werkgever -gedurende het dienstverband- van de jegens de werknemer in acht te nemen zorgplicht. Tevens is tussen partijen niet in geschil dat de aard van de schadevergoeding op grond van de hiervoor vermelde artikelen verschillend is. De schadevergoeding op grond van artikel 7: 681 BW betreft een schadevergoeding naar billijkheid, die door de rechter wordt bepaald aan de hand van alle omstandigheden van het geval en die niet berust op een begroting van de schade die daadwerkelijk uit de beëindiging voortvloeit. De schadevergoeding op grond van artikel 7: 658 BW betreft een vergoeding voor de daadwerkelijk geleden en te lijden (materiële en immateriële) schade.

5.12 Anders dan Roto Smeets heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat in dit geval de artikelen 7: 681 BW en 7: 658 BW naast elkaar kunnen worden toegepast. Geen van deze artikelen verplicht [appellant] een keuze te maken en zijn vordering op (slechts) een van deze artikelen te baseren. Noch uit artikel 7:681 BW noch uit artikel 7: 658 BW kan worden afgeleid dat toepassing van artikel 7: 658 BW de toepasselijkheid van artikel 7: 681 BW uitsluit. Evenmin brengen de hiervoor vermelde wetsartikelen onvermijdelijk mee dat artikel 7: 658 BW ten opzichte van artikel 7: 681 BW als een lex specialis dient te worden beschouwd. Het hof neemt hierbij in aanmerking a. de aard van de in artikel 7: 681 BW vermelde schadevergoeding, die naar billijkheid, rekening houdende met alle omstandigheden van het geval, dient te worden vastgesteld b. de omstandigheid dat niet alleen de financiële gevolgen van de beëindiging van het dienstverband bepalend zijn voor de vraag of het ontslag kennelijk onredelijk is en c. de aard van de in artikel 7: 658 BW vermelde aansprakelijkheid en de in dat artikel gestelde eisen voor toewijzing van een op dat artikel gebaseerde schadevergoeding, met name de “verwijtbaarheid” van de werkgever.

5.13 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen slagen de grieven in zoverre 1, 2 en 3 van [appellant].

De vordering op grond van artikel 7: 681 BW
5.14 Uit het kopje “Verjaring vordering ex art. 7:658 BW” op bladzijde 1 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg van Roto Smeets leidt het hof af dat Roto Smeets zich er niet op beroept dat de vordering van [appellant] op grond van artikel 7: 681 is verjaard. Ook het hof zal hiervan in het navolgende uitgaan.

5.15 Het hof stelt voorop dat de rechter zelfstandig moet beslissen over de vraag of de werkgever de dienstbetrekking kennelijk onredelijk heeft doen eindigen en bij de beantwoording van deze vraag alle over en weer voor hem aangevoerde argumenten op hun relevantie dient te onderzoeken, ongeacht of zij reeds ter sprake zijn gebracht bij de behandeling van het verzoek ter verkrijging van een ontslagvergunning.

5.16 Het hof is van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Roto Smeets per 29 maart 2004, om reden dat [appellant] drie jaar arbeidsongeschikt was, kennelijk onredelijk zou kunnen zijn, indien -allereerst- komt vast te staan dat [appellant] gedurende zijn dienstverband bij Roto Smeets aan het Organo-Psycho-Syndroom (hierna: OPS) is gaan lijden en arbeidsongeschikt is geworden. Roto Smeets heeft niet bestreden dat [appellant] tijdens zijn dienstverband is bloot gesteld aan oplosmiddelen. Voorts zijn partijen het er over eens dat blootstelling aan oplosmiddelen kan leiden tot schade aan de gezondheid, zoals OPS.

5.17 Volgens vaste jurisprudentie moet de kennelijke onredelijkheid door de eisende partij worden gesteld en bij betwisting worden bewezen.

5.18 [appellant] heeft, ten bewijze van zijn stelling dat hij lijdt aan OPS, verwezen naar:
a. een brief van 21 maart 2001 van dr. [neuroloog], neuroloog bij het Solvent Team Enschede, aan de heer [bedrijfsarts], bedrijfsarts bij Arbo Unie in Deventer;
b. een rapportage van drs. [neuropsychologe], neuropsychologe bij het Solvent Team Enschede, naar aanleiding van een door haar op 10 mei 2001 bij [appellant] verricht neuropsychologisch onderzoek;
c. een brief van 4 juli 2001 van dr. [neuroloog], neuroloog bij het Solvent Team Enschede, aan de heer [bedrijfsarts], bedrijfsarts bij Arbo Unie in Deventer.

5.19 Roto Smeets heeft gemotiveerd betwist dat [appellant] aan OPS lijdt, waarbij zij zich onder andere heeft beroepen op:
a. een rapportage van haar medisch adviseur [medisch adviseur] (hierna: [medisch adviseur]) van 8 januari 2003;
b. een rapportage van [medisch adviseur] van 25 april 2003.

5.20 Op grond van hetgeen in rechtsoverweging 5.17 is overwogen dient [appellant] te bewijzen dat hij aan OPS lijdt.

5.21 Het hof is voornemens met betrekking tot de vraag of [appellant] aan OPS lijdt een onderzoek door een deskundige te bevelen en wel door de heer [klinisch arbeidsgeneeskundige], klinisch arbeidsgeneeskundige en hoofd van het Solvent Team van het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten te Amsterdam. Het staat deze deskundige vrij, voor zover dit noodzakelijk is voor de beantwoording van de aan hem gestelde vragen, zich in het kader van zijn opdracht te laten adviseren door een bij het Nederlands Centrum voor Beroepsziekten werkzame arbeidshygiënist, met name voor zover het gaat om de mate waarin [appellant] bij Roto Smeets aan organische oplosmiddelen is bloot gesteld en de periode waarin dit heeft plaatsgevonden. In dat geval dient de deskundige partijen tevoren hieromtrent in te lichten en gelegenheid te geven daartegen bezwaar te maken.

De vordering op grond van artikel 7: 658 BW

5.22 Ook in verband met de vordering van [appellant] op grond van artikel 7: 658 BW is van doorslaggevend belang of [appellant] aan OPS lijdt. LJN BA9132