GHSHE 181022 Ballonvaarder aansprakelijk voor dood drie papegaaien, door schrikreactie bij overvaren op 25 m.; toepassing omkeringsregel (2)

GHSHE 181022 Ballonvaarder aansprakelijk voor dood drie papegaaien, door schrikreactie bij overvaren op 25 m.; toepassing omkeringsregel

In vervolg op:
RBOBR 020920 van zich dood schrikkende papegaaien en hete luchtballonnen

3
De beoordeling

De kern van het geschil

3.1
De vraag die in deze zaak voorligt is of [appellant] de dood van drie kostbare papegaaien van [geïntimeerde] heeft veroorzaakt door met zijn luchtballon laag over dan wel nabij het perceel van [geïntimeerde] te vliegen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] , door laag over zijn perceel te varen, een schrikreactie bij de papegaaien heeft veroorzaakt waardoor deze zijn overleden. Door [appellant] wordt ontkend dat hij de dood van de drie papegaaien heeft veroorzaakt. Daartoe voert hij aan dat (i) niet vaststaat dat de papegaaien zijn overleden als gevolg van een schrikreactie die zou zijn veroorzaakt door een laag overvliegende ballon en (ii) dat een eventuele schrikreactie en daarop volgend overlijden ook kan zijn veroorzaakt door één van de andere ballonnen die rond dezelfde tijd als [appellant] over het perceel van [geïntimeerde] zijn gevaren.

3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
( a) [geïntimeerde] woont in een woning die is gelegen op een aan hem toebehorend bosperceel in [plaats] en houdt daar, hobbymatig, papegaaien. Deze papegaaien (ongeveer 60 - 70 stuks) verblijven in verschillende kooien, die staan op beschutte delen van het perceel.
( b) [appellant] is luchtballonvaarder. Op zaterdag 11 en zondag 12 maart 2017 nam hij, evenals 21 andere luchtballonvaarders, deel aan een ballonvaart in wedstrijdvorm georganiseerd door de Dutch Balloon Competition Club (DBCC). In het kader van de wedstrijd werden vier vaarten uitgevoerd, twee op zaterdag 11 maart 2017 en twee op zondag 12 maart 2017.
( c) Het wedstrijdelement voor de eerste vaart op zaterdag 11 maart 2017 hield in dat de piloten van de luchtballonnen vanuit een aangegeven vertrekpunt in de gemeente Zundert via een aantal tevoren aangegeven doelen (track points) een route dienden af te leggen. De landingsplek mocht daarna door de deelnemers aan de wedstrijd zelf gekozen worden.
( d) Om de wedstrijdorganisatie in de gelegenheid te stellen om te beoordelen of de deelnemers de juiste route hebben afgelegd, werd hen, in een afgesloten box, een GPS-logger meegegeven, waarmee de exacte route en hoogte van de betreffende luchtballon werd vastgelegd.
( e) Voorafgaand aan het vertrek is door de wedstrijdorganisatie aan [appellant] (evenals aan de andere deelnemers) een door hem tijdens de vlucht te gebruiken elektronisch GPS-systeem overhandigd, waarmee hij zijn route kon uitzetten. Ook is aan [appellant] een papieren kaart meegegeven, eveneens met het oog op het uitzetten van de route. Zowel in het GPS-systeem als op de papieren kaart staan zogeheten PZ-zones (‘prohibited zones’) aangegeven. Dit zijn zones waarvan de wedstrijdorganisatie heeft bepaald dat daar niet overheen gevlogen mag worden op een vlieghoogte lager dan 1000 voet (ongeveer 305 meter).
( f) Eén van deze PZ-zones is PZ12. In het GPS-systeem is de zone PZ12 ruimer aangegeven dan op de papieren kaart. In beide gevallen is het bosperceel van [geïntimeerde] in de zone PZ12 gelegen, waarbij de zone PZ12 ruimer is dan het perceel van [geïntimeerde] .
( g) Tijdens de eerste wedstrijd op zaterdag 11 maart 2017 is [appellant] met zijn luchtballon door de verboden zone PZ12 gevaren.
( h) Nadat [appellant] door de zone PZ12 was gevaren, heeft [geïntimeerde] terstond getracht om [appellant] te bellen op diens mobiele telefoon. De oproep werd door [appellant] niet beantwoord. Nadat [appellant] was geland heeft hij telefonisch contact opgenomen met [geïntimeerde] . Laatstgenoemde heeft in dat telefoongesprek aan [appellant] medegedeeld dat ten gevolge van het lawaai van de branders van de luchtballon en de nabijheid van de luchtballon, papegaaien van [geïntimeerde] zijn overleden.
( i) Diezelfde ochtend, om ongeveer 9.50 uur, heeft [appellant] een bezoek gebracht aan [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft [appellant] op afstand de papegaaienkooien laten zien. [appellant] heeft toen twee dode papegaaien zien liggen. De volgende ochtend, zondag 12 maart 2017, heeft [geïntimeerde] een foto gemaakt van een derde dode papegaai.
( j) [geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 11 maart 2017 aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade ten gevolge van het overlijden van de drie papegaaien.
( k) [appellant] heeft vervolgens zijn aansprakelijkheidsverzekering AXA ingeschakeld. [geïntimeerde] heeft op 17 maart 2017 een e-mail van AXA ontvangen. AXA heeft [geïntimeerde] onder meer verzocht om een veterinair behandelingsbewijs met bijbehorende diagnose op te sturen. Een vertaling van die e-mail is op verzoek van [geïntimeerde] op 20 maart 2017 namens [appellant] aan [geïntimeerde] verzonden (inl. dagv., prod. 8)
( l) Op zaterdag 18 maart 2017 heeft de door [geïntimeerde] ingeschakelde dierenarts [persoon A] van [Dierenkliniek] de papegaaienkooien bezocht en de drie dode papegaaien bekeken. Blijkens zijn verslag (inl. dagv., prod. 3) trof hij daar drie aan stress overleden papegaaien aan, te weten: een grote geelnekamazone alsmede een mannelijke en vrouwelijke hyacintara die een koppel vormden.
( m) In het door deze dierenarts opgestelde rapport is met betrekking tot alle drie de vogels onder meer vermeld dat zij in een kramptoestand lagen, dat de vleugels iets gespreid waren en dat ze zijn overleden aan een hartstilstand ten gevolge van een acute stressaanval. Met betrekking tot twee vogels (een hyacintara en de grote geelnekamazone) vermeldt het rapport dat deze papegaaien zijn overleden op zaterdag 11 maart 2017 en ten aanzien van de derde papegaai (een hyacintara) vermeldt het rapport dat deze is overleden op zondag 12 maart 2017.
( n) AXA heeft bij e-mail van 12 april 2017 iedere aansprakelijkheid afgewezen (inl. dagv., prod. 10). In deze e-mail schrijft AXA onder meer het volgende:

“( ... )

Helaas moeten we u meedelen dat we uw vorderingen moeten afwijzen.

Een oorzakelijk verband tussen het overvaren van de ballon en de dood van drie papegaaien kan, ook met de toegezonden documenten, niet worden aangetoond.

Voorts kan niet worden aangetoond dat de bij ons verzekerde ballon de schade heeft veroorzaakt, aangezien er op datzelfde tijdstip nog vijf ballonnen in de onmiddellijke nabijheid voeren.

Derhalve moeten we de vorderingen zowel op grond van de reden als van de hoogte afwijzen.

( ... )”

( o) De gemachtigde van [geïntimeerde] heeft [appellant] nogmaals bij brief van 14 september 2017 aansprakelijk gesteld (inl. dagv., prod. 12). Bij deze brief is een rapport van A.N. Expertax B.V. van 9 augustus gevoegd (dat ziet op de overvarende luchtballonnen), alsmede een rapport van Een-01.nl van 3 september 2017 (dat ziet op de waarde van de overleden papegaaien).
( p) [appellant] c.q. diens verzekeraar heeft het standpunt gehandhaafd dat [appellant] niet aansprakelijk is voor het overlijden van de drie papegaaien en derhalve niet gehouden is om de schade die [geïntimeerde] door dat overlijden heeft geleden, te vergoeden.

De procedure in eerste aanleg

3.3.1.
In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] , kort gezegd, gevorderd om [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van een bedrag van € 113.100,00, te vermeerderen met wettelijke rente, de buitengerechtelijke incassokosten alsmede in de kosten van de procedure.

3.3.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellant] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door op 11 maart 2017 met zijn luchtballon laag over het perceel van [geïntimeerde] te varen, waardoor drie papegaaien zijn overleden. De schade daarvan kan volgens [geïntimeerde] worden begroot op € 113.100,00.

3.3.3.
[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.3.4.
In het tussenvonnis van 12 september 2018 heeft de rechtbank de schade van [geïntimeerde] begroot op € 40.000,00 ter zake van de waarde van de overleden hyacintara’s, op € 13.900,00 aan gevolgschade wegens dat overlijden en op € 1.250,00 ter zake van het overlijden van de geelnek-amazonepop. In zowel het tussenvonnis van 12 september 2018 als dat van 28 november 2018 zijn partijen in de gelegenheid gesteld om nadere aktes te nemen, waarna de rechtbank in het tussenvonnis van 20 februari 2019 [geïntimeerde] heeft opgedragen om feiten en omstandigheden te bewijzen op grond waarvan kan worden aangenomen dat één, twee dan wel drie papegaaien zijn overleden ten gevolge van het in de nabijheid van het perceel van [geïntimeerde] overvaren van de luchtballon van [appellant] .

3.3.5.
In het eindvonnis van 2 september 2020 heeft de rechtbank [geïntimeerde] in de bewijslevering geslaagd geacht. Op grond daarvan heeft de rechtbank, kort gezegd, [appellant] veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 55.150,00, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten van € 2.148,00 en met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.4.
[appellant] heeft bij dagvaarding van 26 november 2020 hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 2 september 2020. Hij heeft vijf grieven aangevoerd, genummerd 1 tot en met 5. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis van 2 september 2020, om de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog af te wijzen, om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten en nakosten van beide instanties, alsmede om [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] terug te betalen het bedrag van € 69.569,58 hetgeen [appellant] heeft voldaan ter uitvoering van het bestreden vonnis, te vermeerderen met rente vanaf de dag van de betaling. Tevens had [appellant] in de memorie van grieven een incidentele vordering ex artikel 235 Rv ingesteld, ertoe strekkende dat aan de tenuitvoerlegging van het vonnis van 2 september 2020 door [geïntimeerde] de voorwaarde zou worden verbonden dat [geïntimeerde] zekerheid zou stellen ter hoogte van het bedrag van € 69.659,58.

3.5
Op de rolzitting van 20 april 2021 heeft [geïntimeerde] op de incidentele vordering geantwoord. Op diezelfde rolzitting heeft [appellant] bij akte zijn incidentele vordering ingetrokken. Daarmee behoeft de incidentele vordering geen bespreking meer. Omdat [appellant] zijn incidentele vordering pas heeft ingetrokken op de rolzitting waarop [geïntimeerde] op die vordering diende te antwoorden en nu [geïntimeerde] ook daadwerkelijk op die rolzitting heeft geantwoord, zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het incident. Deze worden aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 2.031,00 aan salaris advocaat.

De grieven 1 tot en met 4: het causaal verband tussen het overvaren van [appellant] en de dood van de papegaaien

3.6
De rechtbank heeft in het vonnis d.d. 20 september 2020 in r.o 2.23 geoordeeld dat [geïntimeerde] in de bewijslevering is geslaagd en dat er van kan worden uitgegaan dat de drie papegaaien zijn overleden als gevolg van het overvaren van de luchtballon van [appellant] . De grieven 1 tot en met 4 hebben allen betrekking op de vraag of er een causaal verband is tussen enerzijds de omstandigheid dat [appellant] op zaterdag 11 maart rond 08:00 uur met zijn luchtballon in de directe nabijheid van het perceel van [geïntimeerde] heeft gevlogen en anderzijds de dood van drie papegaaien van [geïntimeerde] op zaterdag 11 maart 2017 respectievelijk zondag 12 maart 2017. Zij lenen zich dan ook voor gezamenlijke behandeling.

- omtrent het bewijs van het causaal verband

3.7
Bij de beoordeling van deze grieven en de vraag betreffende het causaal verband acht het hof het volgende van belang.

3.8
[appellant] voerde de ballonvaart uit als onderdeel van een wedstrijd (de zogenaamde Ad Ballon Club). De wedstrijdleiding had het perceel van [geïntimeerde] en een gebied rondom diens perceel aangeduid als verboden gebied (‘Prohibited Zone’), welke door de wedstrijdleiding was aangeduid als PZ12. Het was daarmee aan deelnemers aan de wedstrijd verboden om lager dan 1000 voet (ca. 305 meter) over deze verboden zone te varen. Door [geïntimeerde] is onbetwist gesteld (inl. dagv., 3) dat de wedstrijdleiding het perceel en het gebied tot verboden zone heeft verklaard, omdat zij ermee bekend is dat [geïntimeerde] zeldzame papegaaien houdt en dat er risico is van letsel of overlijden van die papegaaien - en daarmee van een aanzienlijke financiële schade - indien ballonvaarders laag over het perceel van [geïntimeerde] vliegen. Het hof neemt dan ook als vaststaand tussen partijen aan dat dit de reden is dat het perceel van [geïntimeerde] is aangemerkt als verboden gebied.

3.9
Door [appellant] is, na herhaalde betwisting tijdens de procedure in eerste aanleg dat hij over het perceel van [geïntimeerde] is gevlogen (cva, 16 en 55), in appel erkend dat hij in ieder geval door de zone PZ12 is gevlogen (mvg, 10, 73), zodat ook dit tussen partijen vaststaat. Of hij daarbij ook daadwerkelijk over het perceel van [geïntimeerde] is gevaren dan wel dicht langs de grenzen ervan, is niet van belang. Uit de tussen partijen vaststaande feiten volgt verder dat de zoon van [geïntimeerde] een foto heeft genomen op het moment dat [appellant] boven dan wel nabij het perceel van [geïntimeerde] vloog. Uit deze foto (inl. dagv., prod. 2) blijkt dat [appellant] op dat moment laag boven de boomtoppen vloog. Uit de eigen verklaring van [appellant] (proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg, pag. 4) blijkt dat hij [geïntimeerde] heeft horen roepen toen hij door PZ12 vloog. Ook blijkt uit die verklaring van [appellant] dat uit de GPS-gegevens van zowel [appellant] als die van de wedstrijdleiding volgt dat zijn hoogte op dat moment ongeveer 50 meter was. Tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof heeft [appellant] aanvullend verklaard dat hij zich op dat moment op een hoogte van ongeveer 30 meter bevond. [geïntimeerde] heeft in reactie daarop onbetwist gesteld dat dit de hoogte boven NAP is en dat het perceel van [geïntimeerde] op 8 meter boven NAP ligt, zodat de feitelijke afstand tot de grond 22 meter bedroeg. Het hof neemt daarmee als vaststaand aan dat [appellant] op een hoogte van ongeveer 25 meter, en daarmee een hoogte die aanzienlijk lager lag dan de door de wedstrijdleiding voorgeschreven minimale hoogte van 1000 voet (ongeveer 305 meter), over de verboden zone PZ12 is gevaren. Uit de eigen stellingen van [appellant] volgt voorts dat [appellant] ook op dat moment elke 5 à 10 seconden zijn branders gebruikte.

3.10
Mede op grond van het verhandelde ter zitting ten overstaan van het hof staat voorts vast dat [appellant] aan de westelijke zijde langs dan wel over het perceel van [geïntimeerde] vloog. De kooi die aan die zijde van het perceel staat, is slechts aan de westzijde open. Aan de bovenkant en oostzijde is deze kooi afgedekt om aldus beschutting te geven aan de daarin levende papegaaien (tussenvonnis d.d. 12 september 2018, r.o 4.21).

3.11
Zoals de rechtbank onbestreden heeft geoordeeld (tussenvonnis 12 september 2018, r.o. 4.14), heeft [geïntimeerde] kort na het overvaren van [appellant] telefonisch contact met [appellant] opgenomen. [appellant] heeft [geïntimeerde] naar aanleiding van dat contact kort na de landing bezocht. Op dat moment heeft hij twee dode papegaaien in de kooi op de grond zien liggen. Ter zitting ten overstaan van het hof heeft [appellant] verklaard dat dit de kooi aan de westelijke grens van het perceel betrof. Een derde papegaai is de ochtend erna door [geïntimeerde] dood in de kooi aangetroffen.

3.12
Met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen, komt het hof tot het volgende oordeel omtrent het causaal verband. Door te handelen in strijd met het verbod van de wedstrijdleiding om op een hoogte lager dan 1000 voet (ongeveer 305 meter) door PZ12 te varen, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof jegens [geïntimeerde] gehandeld in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, aangezien de door [appellant] geschonden norm specifiek was ingesteld om de belangen van [geïntimeerde] te beschermen. Dat betekent dat [appellant] , zoals ook door de rechtbank onbestreden is gesteld, onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Daarmee verwerpt het hof het verweer van [appellant] (cva, 58 e.v.) dat door hem niet zou zijn gehandeld in strijd met een ongeschreven zorgvuldigheidsregel. Het argument [appellant] dat het instellen van PZ gebieden door een ‘willekeurige organisatie van een ballonwedstrijd’ geen ongeschreven recht oplevert (cva, 63) snijdt geen hout. Hiermee miskent [appellant] immers dat het schenden van een (zorgvuldigheids)norm volgens het ongeschreven recht onrechtmatig kan zijn zonder dat de geschonden norm zelf een ongeschreven rechtsregel is.

3.13
Door [appellant] is niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank (tussenvonnis 12 september 2018, r.o. 4.7 – 4.12) dat deze onrechtmatige daad aan [appellant] kan worden toegerekend, zodat ook het hof daarvan uitgaat.

3.14
Het verbod, en daarmee dus de door [appellant] geschonden norm, strekte er mede toe om te voorkomen dat er door te laag overvarende ballonen letsel zou worden toegebracht aan papegaaien van [geïntimeerde] . Daarmee strekt de norm ter voorkoming van een specifiek gevaar. Vast staat dat twee papegaaien de ochtend dat [appellant] onrechtmatig over PZ12 vloog zijn overleden en één papegaai in de 24 uur daaropvolgend. Dat betekent dat het gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich daadwerkelijk heeft verwezenlijkt. Op grond van vaststaande rechtspraak van de Hoge Raad kan in een dergelijk geval het bestaan van causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) tussen de onrechtmatige gedraging en de schade wordt aangenomen, tenzij [appellant] tegenbewijs levert (HR 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE7345, NJ 2004/304; HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27). Dit laatste betekent dat [appellant] aannemelijk moet maken dat de schade ook zonder de aan hem verweten normschending zou zijn ontstaan. Naar het oordeel van het hof is [appellant] in dat laatste niet geslaagd.

- omtrent het door [appellant] te leveren tegenbewijs

3.15
Ter betwisting van het causaal verband tussen het te laag vliegen over PZ12 en de dood van de papegaaien heeft [appellant] , kort gezegd, aangevoerd dat:
- er geen onderzoek is uitgevoerd naar de dood van de papegaaien, zodat de doodsoorzaak niet is komen vast te staan (grief 1; mvg, 49 e.v.);
- rond 8:00 die ochtend meerdere ballonnen die deelnamen aan de wedstrijd, over PZ12 zijn gevaren en die dus evengoed de dood van de papegaaien kunnen hebben veroorzaakt (grief 2, mvg, 72 e.v.);
- [appellant] zich op 11 maart 2017 om 08:10 uur op 482 meter afstand van de kooien bevond, zodat het geluid van de branders ter hoogte van de kooien slechts 44,4 dB(A) bedroeg, hetgeen te weinig is om een schrikreactie van de papegaaien te veroorzaken (grief 2, mvg, 74 e.v.);
- ten aanzien van de papegaai die in de periode van 24 uur daarna is overleden eveneens geldt dat dit ook door een andere overvarende ballon kan zijn veroorzaakt (grief 3);
- rond genoemd tijdstip ook andere ballonvaarders, die niet officieel aan de wedstrijd deelnamen, in de lucht waren zodat niet kan worden uitgesloten dat één van hen de schade heeft veroorzaakt (grief 4).

Het hof zal deze verweren hierna achtereenvolgens behandelen.

- de doodsoorzaak van de papegaaien (grief 1)

3.16
Volgens [appellant] kan uit de verklaring van de door [geïntimeerde] ingeschakelde dierenarts [persoon A] niet de conclusie worden getrokken dat de papegaaien door stress als gevolg van een reactie op een overvliegende luchtballon zijn overleden. De dierenarts heeft, zo stelt [appellant] , zijn onderzoek pas verricht een week nadat de papegaaien zijn overleden. De kadavers waren toen al aangevreten en de dierenarts heeft zijn conclusie omtrent de doodsoorzaak gebaseerd op uitlatingen van [geïntimeerde] (o.m. pleitaantekeningen, 2.1). Volgens [appellant] is voor de vaststelling van de daadwerkelijke doodsoorzaak de expertise van een pathologisch specialist nodig, die daartoe een postmortaal onderzoek moet verrichten (cva, 74; mvg, 49, 64 en 65).Volgens [appellant] is de daadwerkelijke doodsoorzaak niet meer vast te stellen, omdat dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden. De houding waarin de vogels zijn aangetroffen (te weten: in een kramptoestand) is een gevolg van zuurstofgebrek. De papegaaien kunnen ook door een andere oorzaak dan een acute stressaanval in een dergelijke kramptoestand terecht komen (cva, 76). Onder verwijzing naar het deskundigenrapport van twee specialisten vogelgeneeskunde van de Faculteit diergeneeskunde van de Universiteit van Utrecht (cva, prod. 12) stelt [appellant] dat er op grond van de houding waarin de vogels zijn aangetroffen zeer wel een andere doodsoorzaak kan zijn geweest, zoals vogelziekte, vergiftiging, een calciumtekort, een aanval door een roofdier (bunzing, kat, wezel, hermelijn etc.), een acute infectie, de aanwezigheid van een preexistente gezondheidsconditie dan wel besmet drinkwater of voer (cva, 79; mvg, 62). Ook is niet gebleken dat de vogels in de periode voorafgaand aan hun dood gezond waren (cva, 78).

3.17
[geïntimeerde] betwist dat de dood van de drie papegaaien is ingetreden door een andere oorzaak dan de schrikreactie ten gevolge van een laag overvliegende luchtballon. Met betrekking tot de vaststelling van de doodsoorzaak heeft [geïntimeerde] erop gewezen dat de verzekeraar van [appellant] had geschreven dat een diagnoseverklaring van de dierenarts met een bewijs van afvalverwerking volstond (inl. dagv., prod. 5 en mva, 27 ). In een aanvullende e-mail van 7 april 2017 heeft [appellant] voorts geschreven dat [geïntimeerde] zelf een dierenarts mocht inschakelen en de dieren een laatste rustplaats mocht geven (mva, 27 en prod. 5). [geïntimeerde] heeft, zo concludeert hij, in dit verband dus de instructies van de verzekeraar opgevolgd, zodat de rechtbank juist heeft geoordeeld dat [appellant] het recht heeft verwerkt om thans als verweer te voeren dat het in opdracht van [geïntimeerde] uitgevoerde onderzoek onvoldoende is geweest.

3.18
Hieromtrent oordeelt het hof als volgt. Om het causaal verband tussen de aan hem verweten onrechtmatige normschending en de schade te ontzenuwen, dient [appellant] aannemelijk te maken dat zich, naast het overvaren van de ballon, daadwerkelijk andere concrete feiten hebben voorgedaan die eveneens hebben kunnen leiden tot dood van de papegaaien op de wijze zoals die is geconstateerd. Het opsommen van een scala aan (theoretisch) mogelijke andere doodsoorzaken, zoals door [appellant] is gedaan, is daartoe op zichzelf onvoldoende. [appellant] heeft daarmee immers nog niet gesteld dat zich daadwerkelijk ook andere feiten dan het overvaren met de ballon hebben voorgedaan, die eveneens hebben kunnen leiden tot het overlijden van de papegaaien op de wijze zoals geconstateerd. Daarmee heeft [appellant] onvoldoende ontzenuwd dat het overvliegen van een luchtballon en de daardoor veroorzaakte schrikreactie de oorzaak is van het overlijden.

3.19
De vraag of [appellant] al dan niet het recht heeft verwerkt om zich in deze procedure nog op het standpunt te mogen stellen dat het in opdracht van [geïntimeerde] (door de dierenarts [persoon A]) uitgevoerde onderzoek naar de doodsoorzaak onvoldoende is geweest, is gezien het bovenstaande niet relevant. Om die reden heeft [appellant] geen belang bij de bespreking van grief 1, dat tegen het desbetreffende oordeel van de rechtbank op dit punt is gericht (tussenvonnis van 12 september 2018, ro. 4.15).

- andere ballonnen als oorzaak van de schrikreactie (grieven 2, 3 en 4)

3.20
Verder is door [appellant] aangevoerd dat, in het geval de papegaaien zijn overleden als gevolg van een laag overvliegende luchtballon, dit niet het gevolg is van het op lage hoogte overvliegen door [appellant] , maar door het lage overvliegen door één van de andere deelnemers aan de wedstrijd dan wel door één van de ballonvaarders die niet (officieel) aan de wedstrijd deelnamen. [appellant] acht het niet waarschijnlijk dat, zoals van de zijde van [geïntimeerde] is gesteld, [geïntimeerde] en diens zoon wakker werden van het lawaai van gasbranders van de luchtballon van [appellant] , dat zij onafhankelijk van elkaar de tuin in zijn gelopen en dat de zoon van [geïntimeerde] daarbij voldoende tegenwoordigheid van geest had om al direct zijn telefoon mee de tuin in te nemen om daarmee onmiddellijk foto’s te maken van de ballon van [appellant] . Volgens [appellant] is het waarschijnlijker dat de vogels al waren overleden door een eerder overvarende ballon en dat [geïntimeerde] en zijn zoon hebben gewacht op een volgende ballon om daarvan foto’s te maken, zodat de piloot van die ballon aansprakelijk kon worden gesteld voor de dood van de papegaaien (mvg, 94). Daarbij komt dat de ballon van [appellant] door de afbeelding erop makkelijk herkenbaar is en dus voor (de zoon van) [geïntimeerde] een makkelijk doelwit om te fotograferen en aansprakelijk te stellen (antwoordakte 7 nov 2018, 21 e.v.). Hieromtrent oordeelt het hof als volgt.

3.21
Door [appellant] is geen grief gericht tegen de vaststelling door de rechtbank in het eindvonnis d.d. 2 september 2020 in rechtsoverweging 2.11 van de volgorde waarin en de tijdstippen waarop een aantal ballonnen op de ochtend van 11 maart 2017 over dan wel langs het perceel van [geïntimeerde] zijn gevaren. Deze vaststelling is gebaseerd op de GPS-gegevens die de wedstrijdleiding onder meer aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld. Deze waren het uitgangspunt in het rapport van Expertax en zijn door de rechtbank besproken tijdens het getuigenverhoor van de getuige [persoon B]. Het hof neemt die volgorde en de tijdstippen daarmee als vaststaand aan.

3.22
Wel is er sprake van een kennelijke vergissing van de rechtbank waar het de eerste en de laatste ballon betreft. Volgens de rechtbank was de eerste ballon die langs de zone PZ12 kwam ballon nummer 20 (ballon 1f in de producties van partijen) van [persoon C] om 08:00:15 uur en de laatste ballon nummer 22 (productie 1g in de producties van partijen) van [persoon D] om 08:19:19 uur. De ballon die in de producties als 1g is aangemerkt, vloog inderdaad als laatste om 08:19:19 uur langs PZ12, maar dit betreft ballon 20 van [persoon C]. De ballon die als productie 1f is aangeduid vloog inderdaad als eerste om 08:00:15 uur langs PZ12, maar dit betreft ballon 22 van [persoon D]. Dit blijkt uit de bevindingen in het rapport van Expertax alsmede uit de verklaring van de getuige [persoon B], op wiens verklaring de vaststelling door de rechtbank is gebaseerd. Ook tijdens de mondelinge behandeling ten overstaan van het hof zijn partijen er bij de videopresentatie en de bespreking van de producties vanuit gegaan dat de laatste ballon die langs kwam, ballon nummer 20 van [persoon C] was. Voor de beoordeling van dit onderdeel van het geschil is dit alles overigens minder relevant, nu het erom gaat op welke tijdstippen en via welke route er ballonnen over en langs zone PZ12 zijn gevaren, waarbij op zich niet relevant is welke nummers en piloten die ballonnen hadden.

3.23
Uit de vaststelling van de rechtbank volgt dat [appellant] zich om 08:13:04 uur bevond in de verboden zone PZ12. Uit hetgeen hiervoor in nummer 3.9 is overwogen, volgt dat tussen partijen vaststaat dat [appellant] zich op dat moment op een hoogte van ongeveer 25 meter boven (dan wel in de directe nabijheid van) het perceel van [geïntimeerde] bevond. Daarom is niet relevant de stelling van [appellant] dat hij zich om 08:10 uur op 482 meter afstand van de kooien bevond (mvg, 78) en dat de geluidsterkte van de branders bij de kooien op dat moment niet meer dan 44,4 dB(A) bedroeg, hetgeen volgens [appellant] geen schrikreactie bij de papegaaien kan hebben veroorzaakt (mvg, 83). Al hetgeen [appellant] hieromtrent onder verwijzing naar het rapport van [de deskundige] (mvg, prod. 3) heeft gesteld, behoeft dan ook geen bespreking. [appellant] acht zijn positie om 08:10 kennelijk van belang, omdat [geïntimeerde] heeft gesteld en omdat ook de getuigen [persoon E] en [persoon F] hebben verklaard, dat zij om 08:10 respectievelijk kort na 8:10 uur wakker schrokken van het lawaai van de branders van de ballon van [appellant] (mvg, 78). Daarmee miskent [appellant] dat het voor de beoordeling van het geschil niet van belang is welk tijdstip [geïntimeerde] en de getuigen hebben genoemd als het tijdstip dat zij het geluid van de branders van de ballon van [appellant] hoorden. Het gaat erom op welke hoogte [appellant] zich bevond toen hij zich, zoals door [geïntimeerde] en de getuigen geconstateerd, binnen de verboden zone PZ12 bevond. Die hoogte was, zo staat mede op grond van eigen stellingen van [appellant] tussen partijen vast, rond de 25 meter. Het tijdstip waarop hij die positie had bereikt was kennelijk om 08:13:04 uur. Vaststaat verder dat hij zich aan de westelijke zijde van het perceel bevond en daarmee ten westen van de kooien waarin de papegaaien zich bevonden, en dat hij op dat moment elke 5 a 10 seconden zijn branders gebruikte.

3.24
Uit hetgeen de rechtbank op basis van de GPS-gegevens heeft vastgesteld omtrent de routes van de ballonnen die voorafgaand aan [appellant] over de zone PZ12 zijn gevlogen, volgt dat piloot [persoon D] op een hoogte van 263 meter over de zone is gevlogen, piloot [persoon H] op een hoogte van 355 meter, piloot [persoon I] op een hoogte van 200 meter en piloot [persoon G] op een hoogte van 362 meter. Voorts staat vast dat zij allen ten oosten van de kooi over dan wel langs het perceel van [geïntimeerde] zijn gevaren. [persoon C] vloog na [appellant] om 08:19 uur op een hoogte van 77 meter ten oosten van de kooi over dan wel langs het perceel van [geïntimeerde] .

3.25
De door [persoon C] gevlogen route en de toelichting die [appellant] daarop tijdens de mondelinge behandeling heeft gegeven, acht het hof in verband met de twee onmiddellijk op zaterdagochtend overleden papegaaien niet van belang. [persoon C] is na [appellant] met ballon nummer 20 over de zone PZ12 gevlogen. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] terstond na het overvaren van de ballon van [appellant] telefonisch contact met [appellant] heeft gezocht. Niet is duidelijk waarom [geïntimeerde] dit zou hebben gedaan als hij op dat moment nog niet had geconstateerd dat er twee papegaaien in de kooi aan de westzijde van het perceel waren overleden. Ook [appellant] zelf voert in het kader van zijn verweer aan dat de zoon van [geïntimeerde] foto’s van zijn ballon heeft gemaakt, zodat [appellant] aansprakelijk kon worden gehouden voor het overlijden dat door een eerder overgevaren ballon was veroorzaakt. Het hof gaat er daarom vanuit dat de schrikreactie bij de eerste twee papegaaien die zijn overleden, niet is veroorzaakt door het overvaren van [persoon C].

3.26
Ten aanzien van de vier piloten die voorafgaand aan [appellant] door de zone PZ12 zijn gevaren, geldt het volgende. [appellant] is aanzienlijk lager dan deze vier piloten over de zone PZ12 gevlogen. Voor zover deze piloten tijdens de vlucht boven de zone PZ12 hun branders hebben gebruikt, zal dit op de grond minder hoorbaar zijn geweest dan de branders van de ballon van [appellant] . Door [appellant] is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het geluid van die branders dan wel één daarvan, indien zij op dat moment werden gebruikt (daaromtrent is door [appellant] niets gesteld), op de grond bij de kooi nog steeds een zodanig niveau hadden dat dit voldoende was om een schrikreactie bij de papegaaien te veroorzaken. Voorts volgt uit de vaststelling door de rechtbank omtrent de routes van [appellant] en de vier andere piloten, dat [appellant] als enige aan de westzijde van de kooi over de zone PZ12 is gevaren. De andere piloten vlogen allen aan de oostzijde van de kooi over het perceel. Anders dan de ballon van [appellant] , waren de ballonnen van deze vier piloten niet zichtbaar voor de papegaaien in de kooi. Door [appellant] is daarmee onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het overlijden van de drie papegaaien is veroorzaakt door één van de ballonnen die eerder dan hem die ochtend over de zone PZ12 zijn gevaren. De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] heeft gesteld en de getuigen [persoon E] en [persoon F] hebben verklaard, dat zij om 08:10 respectievelijk kort na 8:10 uur wakker schrokken en [appellant] zijn positie dichtbij de kooi om 08:13:04 uur bereikte, is hiervoor in het licht van het voorgaande onvoldoende.

3.27
Op zich is het niet uitgesloten dat de derde papegaai, die de volgende ochtend dood door [geïntimeerde] in de kooi is aangetroffen, is overleden ten gevolge van het overvliegen van een ballon die ná [appellant] over de zone PZ12 is gevlogen. Dat dit de ballon van [persoon C] was, is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Vast staat dat [persoon C] zes minuten na [appellant] door de zone PZ12 is gevaren. Hij vloog daarbij op een hoogte van 77 meter, en daarmee evenals [appellant] lager dan door de wedstrijdleiding was toegestaan. Door [appellant] is echter niet gesteld wat de sterkte (in decibellen) was van het door de branders van die ballon veroorzaakte geluid bij de kooi op de grond en dat die geluidssterkte zodanig was dat dit een schrikreactie bij de papegaaien kon veroorzaken. Omdat ook [persoon C] ten oosten van de kooi overvloog, geldt ook ten aanzien van zijn ballon dat deze niet zichtbaar was voor de papegaaien, zodat het overvliegen op zichzelf geen schrikreactie kan hebben veroorzaakt. Dat zich zes minuten na het overvaren van de ballon van [appellant] onder de papegaaien in de westelijke kooi nogmaals een schrikreactie onder de vogels heeft voorgedaan, is overigens gesteld noch gebleken.

3.28
Volgens [appellant] zou uit de reconstructies van de vluchten van [persoon H] (ballon 20), van [appellant] (ballon 18) en van [persoon C] (ballon 22), zoals in een videopresentatie getoond tijdens de zitting ten overstaan van het hof, volgen dat het aannemelijk is dat deze andere ballonvaarders de schrikreacties bij de papegaaien en daarmee hun dood hebben veroorzaakt. Ten overvloede, en in aanvulling op hetgeen hiervoor is overwogen, merkt het hof hieromtrent nog het volgende op.

3.29
Uit de reconstructie van de vlucht van [persoon H], alsmede uit de GPS-gegevens waarop de reconstructie is gebaseerd, volgt dat [persoon H], zoals ook door de rechtbank is vastgesteld, zich om 08:00:35 boven de zone PZ12 zone bevond en dat zijn ballon toen een hoogte had van 355 meter. De stelling van [appellant] dat de ballon van [persoon H] zich op dat moment op nog geen 50 meter boven het huis van [geïntimeerde] bevond (pleitaantekeningen, 3.5), vindt geen steun in de GPS-gegevens zoals die volgen uit de overgelegde producties (onder meer prod. 5 bij de akte overlegging producties d.d. 22 juni 2022 van [appellant] ) en de daarop gebaseerde reconstructie. Uit genoemde productie en de videopresentatie volgt verder dat [persoon H] zich op enkele minuten voor 08:00 op een hoogte bevond van 50 meter en dat hij toen in de korte tijdspanne tot 08:00 uur - het tijdstip waarop hij boven de zone PZ12 vloog - is gestegen tot een hoogte van 355 meter. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling desgevraagd verklaard dat een stijging met 800 voet per minuut mogelijk is als de brander ver wordt opengezet (waarbij rekening moet worden gehouden met 10 seconden reactietijd na het openzetten van de brander).

Hetgeen aldus uit de reconstructie volgt is onvoldoende om het vermoeden dat de papegaaien zijn geschrokken van de ballon van [appellant] en daardoor zijn overleden, te ontzenuwen. Op het moment dat [persoon H] de snelle stijging van 50 meter naar 355 meter inzette, was hij nog een paar honderd meter van het perceel van [geïntimeerde] en de kooi verwijderd. Op het moment dat hij door de zone PZ12 voer, was zijn ballon al gestegen tot 355 meter. [persoon H] is dus op een aanzienlijk grotere afstand langs de kooi gevaren dan [appellant] (die de branders intensief heeft gebruikt toen hij op 25 meter hoogte boven de kooi voorbijvoer). Bovendien is hij de kooi aan de oostzijde gepasseerd, dus buiten het zicht van de papegaaien. Het hof verwijst naar hetgeen het hiervoor heeft overwogen, in het bijzonder r.o. 3.24 en 3.26, hetgeen door de reconstructie ter zitting niet anders wordt.

De reconstructie van de vlucht van [persoon C] brengt evenmin mee dat daarmee, in afwijking van hetgeen hiervoor in nummer 3.27 is overwogen, aannemelijk is gemaakt dat het overlijden van de derde papegaai op zondagochtend wel degelijk veroorzaakt kan zijn door het overvliegen van [persoon C] en dat overlijden dus ook zou zijn ingetreden indien [appellant] het verbod om door de zone PZ12 te varen niet had geschonden.

3.30
De slotsom van hetgeen hiervoor is overwogen, is dan ook dat door [appellant] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die het aannemelijk maken dat de schade aan de papegaaien ook zonder de aan hem verweten normschending zou zijn ontstaan. De grieven 2 tot en met 4 falen om die reden eveneens.

3.31
Ten slotte acht het hof ten aanzien van de aansprakelijkheid van [appellant] jegens [geïntimeerde] , nog het volgende van belang. [geïntimeerde] heeft zijn tegen [appellant] ingestelde vordering mede gebaseerd op artikel 6:99 BW (inl. dagv., 21 en 31). Nu uit het falen van grief 1 volgt dat tussen partijen is komen vast te staan dat het overlijden van de papegaaien het gevolg is van een schrikreactie naar aanleiding van een op zaterdag 11 maart 2017 overvliegende ballon en nu tevens vaststaat dat het overlijden in ieder geval kan zijn veroorzaakt door het op zeer lage hoogte over zone PZ12 vliegen door [appellant] , is daarmee op grond van artikel 6:99 BW zijn aansprakelijkheid jegens [geïntimeerde] gegeven. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat [appellant] niet is geslaagd in het bewijs dat de schade van [geïntimeerde] niet het gevolg is van zijn handelen. Ook op die grond is de vordering derhalve toewijsbaar.

3.32
Uit voorgaande oordelen van het hof, volgt dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde] door het overlijden van de papegaaien heeft geleden.

De omvang van de schade

3.33
Grief 5 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank in r.o 2.24 van het eindvonnis van 2 september 2020 dat [geïntimeerde] , naast een aanspraak op vergoeding van de vervangingswaarde van de papegaaien, tevens recht heeft op vergoeding van de gevolgschade van € 13.900,00, en tegen hetgeen hierover in het tussenvonnis van 12 september 2018 is overwogen.

3.34
De rechtbank heeft bij de begroting van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden door het overlijden van het koppel hyacintara’s rekening gehouden met de omstandigheid dat het koppel van [geïntimeerde] een zogenaamd broedrijp koppel betrof. Dat betekent dat het koppel bevruchte eieren had gelegd en daarmee in beginsel in staat was om jongen voort te brengen. Een dergelijk koppel heeft een hogere waarde, zodat [geïntimeerde] bij vervanging door een gelijkwaardig koppel een hogere prijs zal moeten betalen. De rechtbank heeft, mede op grond van het partijdebat over de hoogte van de waarde van een dergelijk broedrijp koppel, de schade van [geïntimeerde] ten aanzien van dit koppel begroot op € 40.000,00.

Daarnaast had [geïntimeerde] aanspraak gemaakt op vergoeding van gevolgschade, omdat door hem werd ingeschat dat een nieuw koppel gedurende de eerste tien jaar nog geen jongen zou voortbrengen, zodat er over een periode van tien jaar sprake zou zijn van winstderving ter zake van de opbrengst van jonge papegaaien. Deze gederfde winst wordt door [geïntimeerde] begroot op € 6.950,00 per jong. De rechtbank heeft [geïntimeerde] niet in zijn standpunt gevolgd. Daartoe heeft zij overwogen (tussenvonnis 12 september 2018, r.o. 4.36) dat [geïntimeerde] de in verband met het verlies van het koppel te ontvangen schadevergoe-ding kan aanwenden voor de aankoop van een vergelijkbaar koppel hyacintara’s en dat hij daarmee in dezelfde situatie komt te verkeren als voor de dag waarop de schade is toegebracht. Wel heeft de rechtbank vervolgens overwogen (r.o. 4.37) dat [geïntimeerde] tijd nodig heeft om zich te oriënteren op de aankoop van een nieuw koppel. De rechtbank acht daartoe, op grond van het partijdebat, een periode van twee jaar redelijk. Op grond van dit uitgangspunt heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde] over een periode van twee jaar de verkoopopbrengst van jonge papegaaien heeft misgelopen, hetgeen heeft geleid tot toewijzing van een aanvullende schadevergoeding van € 13.900,00 (2x € 6.950,00).

3.35
Ter onderbouwing van zijn grief heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte schadevergoeding heeft toegekend wegens het mislopen van verkoopopbrengsten van jonge hyacintara’s, omdat bij de vaststelling van de (door [appellant] te vergoeden) waarde van het overleden koppel hyacintara’s rekening is gehouden met de omstandigheid dat het koppel van [geïntimeerde] een zogenaamd broedrijp koppel betrof. [geïntimeerde] kan met de aldus vastgestelde schadevergoeding dus een broedrijp koppel kopen, zodat van gevolgschade ten gevolge van een periode dat geen eieren kunnen worden gelegd (en dus geen jongen worden voortgebracht) geen sprake is (mvg, 109; spreekaantekeningen, 4.1). Blijkens de aldus gegeven toelichting, berust de grief op een verkeerde lezing van de overwegingen van de rechtbank. Ook door de rechtbank is geoordeeld dat bij de vaststelling van de schade uitgegaan is van de waarde van een broedrijp koppel en dat [geïntimeerde] door toekenning van die schadevergoeding in beginsel geen schade lijdt door derving van winst ter zake van jongen. De toekenning van de gevolgschade is louter gebaseerd op het oordeel dat [geïntimeerde] niet in staat zal zijn om direct een nieuw koppel te kopen, maar dat hij daartoe - vanwege de specifieke marktomstandigheden - een bepaalde periode voor zal nodig hebben. Die periode is door de rechtbank bepaald op twee jaar, zodat over die periode vergoeding van gevolgschade is toegekend. Dit is door [appellant] niet betwist. Grief 5 faalt dus eveneens.

Slotsom

3.36
De conclusie van het voorgaande is dat, nu alle grieven falen, het hof de bestreden vonnissen van de rechtbank onder verbetering van gronden zal bekrachtigen. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van de procedure in hoger beroep, die aan de zijde van [geïntimeerde] inclusief de kosten van het incident worden begroot op € 1.727,00 aan griffierecht en op € 6.093,00 aan salaris van de advocaat. ECLI:NL:GHSHE:2022:3533