Rb Haarlem 150507 Diefstal uit giromaat door medew. postkantoor met o.a. psy. probl.; oosv ongeldig

Rb Haarlem 15-05-07 diefstal uit giromaat door medewerker postkantoor met o.a. psy. problemen; oosv ongeldig
1. [eiser] is sinds 1 september 1979 op arbeidsovereenkomst in dienst bij Postkantoren BV, dan wel haar rechtsvoorganger(s). Zijn laatste functie was verkoopmedewerker tegen een bruto maandsalaris van € 2.348,-- .
2. In het verleden is [eiser] tweemaal het slachtoffer geworden van een roofoverval tijdens werktijd, de laatste keer was dat op 12 mei 2006, toen hij een pistool tegen het hoofd gedrukt kreeg.
3. In zijn huiselijke omgeving heeft [eiser] de afgelopen jaren eveneens veel te verwerken gekregen. Zo heeft hij een drugsverslaafde zoon die de nodige agressiviteit ten toon spreidt en die hem zelfs een keer met een schop heeft willen doodslaan. Verder heeft zijn echtgenote borstkanker gekregen.
4. In de periode september 2006 tot en met 29 januari 2007 heeft [eiser] enige keren (viermaal) een klein geldbedrag weggenomen uit de giromaatkluis. In totaal gaat het om ongeveer € 200,--. Hij heeft dat desgevraagd direct erkend.
5. Nadat was uitgekomen dat [eiser] geld had gestolen/verduisterd is hij op 7 februari 2007 op staande voet ontslagen. [eiser] heeft de nietigheid van dat ontslag ingeroepen.
6. [eiser] was op dat moment reeds enige tijd onder behandeling van een psychotherapeut, die de diagnose posttraumatische stress stoornis in combinatie met elementen van een burn out had gesteld.
7. Per 15 januari 2007 was [eiser], die daarvoor enige tijd (deels) arbeidsongeschikt was, weer full time aan het werk. Met ingang van 7 februari 2007 heeft [eiser] zich echter weer voor 100% ziek gemeld.
8. Na het ontslag is de hiervoor onder 6. bedoelde therapie niet voortgezet en is [eiser] onder behandeling gekomen bij psychiater Doorn, die de diagnose van een dissociatief syndroom heeft gesteld.
9. Inmiddels is [eiser] met terugwerkende kracht vanaf 7 februari 2007 een uitkering ingevolge de Ziektewet toegekend.

De beoordeling van het geschil
In deze procedure moet de vraag worden beantwoord of het voldoende waarschijnlijk is dat de bodemrechter het in deze procedure bedoelde ontslag op staande voet rechtsgeldig zal oordelen.

Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
Op zichzelf staat het buiten kijf dat de diefstal/verduistering van geld uit een giromaatkluis door een werknemer van Postkantoren BV normaal gesproken een dringende reden voor ontslag zal opleveren. In deze zaak doet zich echter de uitzonderlijke omstandigheid voor, dat er sterke aanwijzingen bestaan dat deze handelwijze [eiser] vanwege een psychiatrisch ziektebeeld niet, dan wel nagenoeg niet kan worden toegerekend.

Ingevolge zijn arrest van 3 maart 1989, NJ 1989, 549, is de Hoge Raad van oordeel dat in haar algemeenheid niet als juist kan worden aanvaard de opvatting, dat een daad of gedraging van een werknemer slechts dan ten gevolge kan hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de dienstbetrekking te laten voortduren, indien de werknemer terzake van die daad of gedraging een verwijt kan worden gemaakt.

Het hangt volgens de Hoge Raad in zo’n geval echter wèl af van de aard van de dringende, voor het ontslag op staande voet aangevoerde redenen, aangenomen dat niet reeds die aard meebrengt dat de eis van verwijtbaarheid moet worden gesteld, alsmede van de afweging van de concrete omstandigheden van het geval, of het verweer van de werknemer, dat de aangevoerde dringende reden niet toereikend is voor een ontslag op staande voet, omdat die gedraging hem niet valt te verwijten, doel kan treffen.

Welnu, enerzijds hebben we hier te maken met een werknemer in een zogenaamde vertrouwensfunctie, die als zodanig natuurlijk niet kan worden gehandhaafd als niet meer (ten volle) op zijn betrouwbaarheid mag worden gerekend. Anderzijds moet er echter op worden gewezen dat deze werknemer een zeer lange en onbesproken staat van dienst heeft gekend, terwijl de psychiatrische stoornis waaraan hij lijkt te lijden naar alle waarschijnlijkheid niet los gezien kan worden van de twee overvallen waarvan hij in werktijd het slachtoffer is geworden. Dit tegen elkaar afwegend moet er naar mijn oordeel ernstig rekening mee worden gehouden dat de bodemrechter zal oordelen dat een ontslag op staande voet in dit geval niet had mogen worden gegeven.

Ik begrijp dat Postkantoren BV [eiser] niet (zomaar) kan terugplaatsen op zijn oude werkplek, maar om te beginnen is [eiser] thans arbeidsongeschikt, zodat van werken voorlopig wel weinig zal komen. Verder is gesteld noch gebleken dat er geen vervangend, wèl passend werk is voor [eiser]. Tenslotte kan Postkantoren BV op basis van het hiervoor weergegeven feitencomplex altijd nog een verzoekschrift indienen, teneinde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen te komen.

Waar het in de kern op neerkomt is dat het ontslag op staande voet, naar mijn voorlopig oordeel, onder de gegeven omstandigheden jegens deze werknemer niet had mogen worden gegeven.

De vordering moet dus worden toegewezen, zoals hierna te bepalen. In verband met de toegekende Ziektewetuitkering moet vooralsnog artikel 7.628 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek worden toegepast. Overigens zie ik geen aanleiding om bij wijze van voorlopige voorziening een wettelijke verhoging toe te kennen. LJN BA4504