RBAMS 100720 afwijzing reconventionele vordering/ verweer tzv nota's advocaat ogv wanprestatie/OD in medisch aansprakelijkheidszaak (2)
- Meer over dit onderwerp:
RBAMS 100720 afwijzing reconventionele vordering/ verweer tzv nota's advocaat ogv wanprestatie/OD in medisch aansprakelijkheidszaak
zie ook voor het vervolg:
GHAMS 140622 Geen beroepsfouten letselschadeadvocaat; Voldoende overleg met cliënt over niet onbegrijpelijke strategiekeus
1
De beoordeling
in conventie en reconventie
1.1.
In conventie vordert [eiseres 2] betaling door [gedaagde] van de openstaande facturen voor de door haar verrichte werkzaamheden. Het uitgangspunt is dat, als werkzaamheden zijn verricht op basis van een overeenkomst, deze facturen betaald dienen te worden. [gedaagde] betwist de geldigheid van de overeenkomst en het verrichten van de werkzaamheden niet als zodanig. In beginsel dient [gedaagde] dan ook de openstaande facturen van [eiseres 2] te betalen.
1.2.
[gedaagde] voert als eerste verweer, zoals gevoerd in de conclusie van antwoord, dat voor een deel van de werkzaamheden geen opdracht is gegeven. Dit verweer komt echter niet meer terug in de nadere akte uitlating aantekening in conventie (hierna: de akte uitlating aantekeningen) en, zoals de kantonrechter begrijpt, is dit komen te vervallen. Ten aanzien van dit verweer voerde [gedaagde] namelijk aan dat de brief van 10 april 2017 van Centramed niet door mr. [eiseres 1] aan [gedaagde] zou zijn doorgezonden, waardoor, als [gedaagde] hiervan op de hoogte zou zijn geweest, zij nooit zou hebben ingestemd met het verdere verloop. Later is gebleken dat deze brief van 10 april 2017 nooit aan mr. [eiseres 1] is verzonden, waardoor zij deze ook niet aan [gedaagde] kon verzenden. Daardoor is het eerste verweer dat geen opdracht is gegeven, zo wordt begrepen, komen te vervallen.
1.3.
Hierdoor blijft alleen het tweede verweer over. [gedaagde] stelt dat sprake is van een wanprestatie van [eiseres 2] , dan wel onrechtmatige daad van mr. [eiseres 1] , ten aanzien van de door mr. [eiseres 1] verrichte werkzaamheden. [gedaagde] stelt door beroepsfouten van mr. [eiseres 1] schade te hebben geleden. [gedaagde] doet hierbij een beroep op verrekening, waarbij het bedrag aan openstaande facturen dient te worden verrekend met de door haar gestelde schade als gevolg van de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
1.4.
Over en weer zijn vele verwijten aan elkaar gericht. In dit vonnis zal alleen worden ingegaan op de kern, en dat zijn de acht verwijten uit de akte uitlating aantekeningen. Alleen deze verwijten worden immers uitdrukkelijk ten grondslag gelegd aan de wanprestatie dan wel onrechtmatige daad.
de fouten van mr. [eiseres 1]
1.5.
Het gedrag van mr. [eiseres 1] wordt, al dan niet via haar vennootschap, getoetst aan de norm van een redelijk handelend, redelijk bekwaam advocaat. Dat betekent dat mr. [eiseres 1] niet langs de meetlat wordt gelegd van de allerbeste of de allerbest opererende advocaat.
i. [eiseres 1] heeft [gedaagde] de opdracht laten tekenen zonder de tekst voor te lezen, terwijl zij wist dat [gedaagde] op dat moment niets kon lezen
1.6.
Ten aanzien van dit eerste verwijt kan worden vastgesteld dat [gedaagde] ten tijde van de ondertekening van de opdracht nog enig zicht had. Met één oog kon zij lezen. Dit wordt afgeleid uit verklaring van [naam 1] (productie 42 bij conclusie van antwoord in reconventie), de e-mail van haar eigen hand (productie 1 bij dagvaarding), [gedaagde] kan immers alleen een e-mail sturen als zijzelf kan lezen, het intakeformulier (productie 2 bij dagvaarding), waarin vermeld staat dat [gedaagde] slecht zicht heeft en niet geen zicht, en dat bij één oog sprake is van een zicht van 5 tot 10 %. Bovendien wordt vastgesteld dat mr. [eiseres 1] , en dat is niet door [gedaagde] weersproken, de ondertekende opdracht aan [gedaagde] mee naar huis heeft gegeven en dat betekent dat [gedaagde] thuis in alle rust met eventuele hulpmiddelen deze nog eens heeft kunnen doornemen. Als deze zaken bij elkaar worden opgeteld – het feit dat [gedaagde] nog enig zicht had en dat zij de opdracht na het gesprek ondertekend mee naar huis heeft gekregen – maakt dat niet dat mr. [eiseres 1] , voor zover zij de opdracht niet zou hebben voorgelezen aan [gedaagde] , een beroepsfout heeft gemaakt.
ii. [eiseres 1] heeft [gedaagde] geadviseerd de aansprakelijkheid schriftelijk bij het AMC aan te kaarten in plaats van in te gaan op de uitnodiging van de heer [naam 2] om in gesprek te gaan over de schade, waardoor het AMC in de gelegenheid werd gesteld opnieuw een onderzoek in te stellen naar haar aansprakelijkheid
1.7.
In algemene zin is een schriftelijke aansprakelijkheidsstelling, als deze nog niet uitdrukkelijk is erkend, een logische eerste stap in een letselschadeprocedure. Pas daarna kan een gesprek worden aangegaan over bijvoorbeeld de schade. [gedaagde] meent echter dat de aansprakelijkheid al was erkend door de heer [naam 2] . In de e-mail van de heer [naam 2] van 3 juni 2016 (productie 3 bij de conclusie van antwoord) kan echter niet zonder meer een erkenning van de aansprakelijkheid worden gelezen. Dat betekent dat de eerste stap van mr. [eiseres 1] om schriftelijk om erkenning van aansprakelijkheid te vragen van het AMC geen onlogische eerste stap is. Dit is dan ook geen beroepsfout van mr. [eiseres 1] .
iii. [eiseres 1] heeft [gedaagde] zowel mondeling als schriftelijk herhaaldelijk toegezegd snel een deelgeschil te starten, zonder dit na te komen;
1.8.
Mr. [eiseres 1] heeft haar strategie betreffende het deelgeschil uiteen gezet: alleen als de verzekeraar niet zou bewegen, zou zij een deelgeschil opperen als een soort breekijzer, en als er wel iets zou gebeuren aan de zijde van verzekeraar, bijvoorbeeld bevoorschotting of een voorstel om een onafhankelijk deskundigenonderzoek te doen, dan zou dat deelgeschil eigenlijk niet meer aan orde zijn. Deze strategie is in beginsel niet onbegrijpelijk dan wel onredelijk. Wat echter wel vreemd is dat zij niet heeft doorgezet nadat zij met een deelgeschil gedreigd heeft, bijvoorbeeld in de aanzegging van 26 januari 2017 (productie 11a bij dagvaarding):
“( ... ) Mocht ik binnen 2 weken niet van u vernemen dan zal ik cliënte adviseren over te gaan tot het indienen van een verzoekschrift in het kader van een deelgeschilprocedure. ( ... )”
Vervolgens kiest mr. [eiseres 1] op 6 maart 2017 (productie 12a bij dagvaarding), terwijl niet blijkt dat er in de tussentijd iets is gebeurd en dat die twee weken dus ongebruikt voorbij zijn gegaan, dan voor een andere strategie, namelijk via het Kifid en eventueel een klacht bij de directie van het AMC waarom er niets wordt gedaan. Deze strategiewijziging is vreemd. Als een strategie wordt ingezet is het logisch om ook op die wijze verder te gaan. Aan de andere kant lag er op dat moment nog geen onafhankelijk deskundigenbericht en dan is, zoals mr. [eiseres 1] meent, het inderdaad nog maar de vraag of een deelgeschil zinvol zou zijn. Dat is op dat moment in ieder geval betwijfelbaar. Het is weliswaar niet onmogelijk met het Calamiteitenrapport in de hand, maar het is betwijfelbaar of dat zinvol was. In dat licht is het niet onbegrijpelijk dat mr. [eiseres 1] voor een strategiewijziging heeft gekozen. Of dit de beste strategiewijziging is, daar wordt niet over geoordeeld. Beoordeeld dient te worden of mr. [eiseres 1] op deze manier redelijk heeft gehandeld, en dit is niet zodanig onredelijk dat dit een beroepsfout is.
iv. [eiseres 1] heeft [gedaagde] niet geadviseerd over de vraag of een onafhankelijk deskundigenbericht nodig was en raadzaam, en haar niet gewaarschuwd voor de enorme vertraging die dit zou opleveren, terwijl – ook na de e-mail van mevrouw [naam 3] van 19 april 2017 – een deelgeschil sneller en efficiënter zou zijn;
1.9.
Bij het oordeel over dit verwijt dient te worden meegenomen hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de strategiewijziging ten aanzien van het deelgeschil en dat dit geen beroepsfout is. De keuze om geen deelgeschil te starten is op zijn minst verdedigbaar. Verder is in de e-mail van mevrouw [naam 3] van 19 april 2017 (productie 14 bij dagvaarding) juist aandacht voor het feit dat de zaak al lang loopt en daarin doet mevrouw [naam 3] dan ook een voorstel voor een ander traject en versnelling daarvan. Dat dus geen aandacht zou zijn voor de vertragingsfactor van het onafhankelijk deskundigenbericht is onjuist. Daarnaast heeft mr. [eiseres 1] de e-mail van mevrouw [naam 3] met [gedaagde] op de gebruikelijke wijze gedeeld (e-mail van 25 april 2017, productie 15 bij dagvaarding).
1.10.
De vervolgvraag is of deze manier van informatieverstrekking door mr. [eiseres 1] voldoet aan hetgeen tussen [eiseres 1] en Liere hierover is afgesproken in het kader van de opdracht. In artikel 15 van de overeenkomst van opdracht (productie 4 bij dagvaarding) staat dat [gedaagde] periodiek informatie zou ontvangen van mr. [eiseres 1] over de stand van zaken en advies zou krijgen over de stappen in het proces. In de e-mail van 25 april 2017 (productie 15 bij dagvaarding) legt mr. [eiseres 1] uit welk standpunt Centramed inneemt, en wat hierna de bedoeling hierna zal zijn; er komt een conceptvraagstelling die kan worden doorgezonden naar de medisch adviseur. Ook legt zij uit waarom Centramed dat wil, kennelijk is de zaak dusdanig ingewikkeld dat zij geen uitspraak kan doen over de aansprakelijkheid. Mr. [eiseres 1] heeft dus uitleg gegeven over de te nemen stappen en waarom dat gebeurt. Tussen de regels door kan dit ook als een advies van mr. [eiseres 1] worden gelezen. Mr. [eiseres 1] sluit namelijk af met:
“( ... ) Zodra ik hier meer over weet zal ik jou dit uiteraard vanzelfsprekend meteen laten weten. Voor mij is het evident dat het ziekenhuis nalatig is geweest en ik ben dan ook niet bang voor de resultaten van een medische expertise. ( ... )”
Dit kan worden opgevat als een impliciet advies aan [gedaagde] om hiermee in te stemmen. Het is niet onvoldoende en niet onredelijk van mr. [eiseres 1] om op deze manier te communiceren.
1.11.
Daarnaast blijkt niet dat partijen met elkaar hebben afgesproken dat voor dit soort vervolgstappen schriftelijke instemming van [gedaagde] is vereist. [gedaagde] heeft namelijk op enig moment haar zaak overgedragen aan mr. [eiseres 1] als advocaat. Mr. [eiseres 1] heeft de verplichting op zich genomen in de overeenkomst om [gedaagde] te informeren over de stappen die zij zet, maar hierin is niet afgesproken dat [gedaagde] voor bepaalde stappen eerst toestemming moet geven. Mr. [eiseres 1] dient [gedaagde] op de hoogte te houden van de te nemen stappen en advies te geven of dat goede stappen zijn of niet. Op basis van het bericht van 25 april 2017 heeft zij, minimaal, maar net voldoende, aan deze plicht voldaan, zodat geen sprake is van een beroepsfout.
v. [eiseres 1] heeft haar juridische werkzaamheden neergelegd bij haar medisch adviseur en verzuimd een vuist te maken tegen Centramed toen deze ten onrechte weigerde het Calamiteitenrapport mee te sturen met de vraagstelling voor de deskundige, hetgeen zij heeft gedaan zonder [gedaagde] hierin te kennen;
1.12.
Het is onvoldoende duidelijk welke juridische werkzaamheden bij de medische adviseur zouden zijn neergelegd volgens [gedaagde] . In de akte uitlating aantekeningen zijn de andere onderdelen van dit verwijt niet nader toegelicht. Uit de eerdere stukken kan echter wel worden afgeleid wat hiermee is bedoeld. In algemene zin kan worden vastgesteld dat het gebruikelijk is om in dit soort letselschadezaken een medisch adviseur te benoemen. Ook is het gebruikelijk om af te gaan op hetgeen de medisch adviseur naar voren brengt, zodra het gaat om medische onderwerpen. Dat is ook hier gebeurd.
1.13.
Het is bij uitstek een taak van een medisch adviseur om te kijken of het Calamiteitenrapport meegezonden diende te worden en of hier medische informatie in zou staan. Niet is in te zien waarom dit een beroepsfout van mr. [eiseres 1] zou zijn of waarom op dit moment juridische werkzaamheden naar een medisch adviseur zouden zijn overgeheveld. Daarnaast is [gedaagde] ook voortdurend van deze communicatie op de hoogte gehouden.
1.14.
Dat mr. [eiseres 1] geen vuist heeft gemaakt over het meesturen van het Calamiteitenrapport, komt doordat het een wens is geweest van Centramed om dit niet mee te sturen. Mr. [eiseres 1] had zich hiertegen kunnen verzetten, of niet. Het is niet een beroepsfout om met elkaar af te spreken het Calamiteitenrapport niet in te sturen. Het is een afspraak die kan worden gemaakt, omdat de wederpartij, Centramed, wilde dat de deskundige onbevooroordeeld zijn mening zou kunnen geven.
vi. [eiseres 1] heeft nagelaten om in de definitieve brief aan prof. Scheffer van 20 november 2017 te verifiëren of Centramed de stelling van Hömann over het niet naleven van het protocol in de vraagstelling had opgenomen;
1.15.
Ook dit verwijt is in de akte uitlating aantekeningen niet nader toegelicht. Uit de voorgaande stukken kan wel worden afgeleid dat de vraagstelling voor de deskundige, prof. Scheffer, niet kan worden gezien als een zuiver juridisch onderwerp. De vraagstelling is immers gericht aan een medicus dus dat is ook een medisch onderwerp. Het is dan ook logisch dat de medisch adviseur hierover heeft geadviseerd aan mr. [eiseres 1] en [gedaagde] .
Mr. [eiseres 1] kan wel worden verweten dat zij onvoldoende scherpte heeft gehad op het moment dat een door haar medisch adviseur voorgestelde wijziging, ondanks dat Centramed een toezegging doet, vervolgens niet wordt overgenomen. Centramed schrijft dat de wijzigingen zijn overgenomen, maar dat is niet zo. Eén wijziging is niet overgenomen terwijl de medisch adviseur hier wel op had aangedrongen. Dit is typisch een taak van de advocaat om te controleren. Dat heeft mr. [eiseres 1] niet gedaan, of althans het blijkt niet dat zij dat heeft gedaan. Dat betekent dat dit een beroepsfout van mr. [eiseres 1] is.
1.16.
De vraag is daarna wat hier het gevolg van is geweest. De gewenste wijziging zag op aandacht voor het gebruikte Protocol tijdens de operatie (hierna: het Protocol). De medisch adviseur wenste namelijk dat in de vraagstelling kwam te staan dat in strijd met het Protocol was gehandeld. Dit is niet in de vraagstelling beland. Als echter naar vraag 1 van de vragen voor de deskundige wordt gekeken, staat daarin dat de deskundige bij de beantwoording van de vraag uitdrukkelijk hetzelfde Protocol moet betrekken. Vervolgens is te zien in het conceptrapport dat de deskundige dit ook heeft gedaan; hij verwijst uitdrukkelijk naar het Protocol en wat daarin staat. Ten aanzien van het causaal verband is dan ook onvoldoende gesteld dan wel gebleken dat er een heel ander deskundigenoordeel uit was gekomen als de wijziging wel in de vraagstelling terecht was gekomen. Kortom, er is wel sprake van een beroepsfout, maar er is onvoldoende causaal verband aangetoond met enige schade.
vii. [eiseres 1] heeft [gedaagde] niet geadviseerd over haar recht op commentaar op het conceptrapport en nagelaten dit moment te benutten om het Calamiteitenrapport, over de afwezigheid waarvan in het conceptrapport met zoveel woorden werd geklaagd, conform [gedaagde] ’ dringende wens van 18 maart 2018 aan prof. Scheffer te zenden; integendeel, [eiseres 1] deed namens [gedaagde] afstand van haar recht op commentaar;
1.17.
Als partijen met elkaar zijn overeenkomen om het Calamiteitenrapport niet te delen met de deskundige en er komt vervolgens een concept-rapport dat positief is voor [gedaagde] , dan is het geen beroepsfout van de advocaat om haar cliënt vervolgens niet te wijzen op het ontbreken van het Calamiteitenrapport. Dat is nu juist wat partijen zijn overeengekomen. Het alsnog toesturen van het Calamiteitenrapport zou eerder een fout opleveren dan om dit niet te doen.
viii. [eiseres 1] heeft de voortgang van de behandeling van de zaak belemmerd door zich op haar retentierecht te beroepen en de uitkomst van de zaak gefrustreerd, door de brief met bijlage van Centramed van 22 mei 2018 (productie 12 bij conclusie van antwoord) en het ten gevolge daarvan definitief gemaakte deskundigenrapport van prof. Scheffer van 8 juni 2018 (productie 16 bij conclusie van antwoord) niet door te sturen aan mr. Boendermaker.
1.18.
Het doorzenden van post valt onder de zorgplicht van een advocaat, ook op het moment dat de post wordt ontvangen nadat je de advocaat niet meer bent. Enerzijds is in de overeenkomst van opdracht een retentierecht overeengekomen. Anderzijds staat in gedragsregel 28 lid 2 van de Nederlandse Orde van Advocaten dat een dossier op verzoek van de cliënt moet worden afgeven aan de opvolgend advocaat, ongeacht openstaande declaraties. Geoordeeld zou kunnen worden dat, doordat mr. [eiseres 1] dit niet heeft gedaan – zij heeft het dossier onder zich gehouden en de post niet doorgezonden – zij een beroepsfout heeft gemaakt. Op basis van de omstandigheden in dit concrete geval dient hier echter een nuance te worden gemaakt. Ten eerste heeft [gedaagde] het volledige dossier, voor zover is te beoordelen, in afschrift van mr. [eiseres 1] toegestuurd gekregen. Bovendien heeft de opvolgend advocaat, mr. Boendermaker, zich niet alleen gemeld bij mr. [eiseres 1] maar ook bij Centramed en daar was mr. [eiseres 1] van op de hoogte. Mr. Boendermaker heeft van [gedaagde] het grootste gedeelte van het dossier in afschrift verkregen, waar in ieder geval de belangrijkste stukken in zaten zoals het conceptrapport van de deskundige, waardoor hij hier kennis van heeft kunnen nemen en ook van de omstandigheid dat het deskundigenbericht zich nog in de conceptfase bevond. Het is aan de opvolgend advocaat, dat staat ook in de gedragsregels, om zich goed te (laten) informeren over de stand van zaken. Dat is de eigen verantwoordelijkheid van de opvolgend advocaat. Mr. [eiseres 1] mocht verwachten dat mr. Boendermaker zou handelen volgens deze gedragsregels ook al deed zij dat zelf niet.
1.19.
In dit geval heeft mr. [eiseres 1] dus steken laten vallen maar zij mocht er van uitgaan dat het dossier beschikbaar was voor de opvolgend advocaat, dat hij daar kennis van kon nemen en dat hij zich had gemeld bij Centramed. Vervolgens mocht mr. [eiseres 1] er ook van uitgaan dat het zou zijn gedeeld met mr. Boendermaker als er wijzigingen zouden optreden ten aanzien van het conceptrapport. Het was op dat moment niet meer de taak van mr. [eiseres 1] om te beoordelen of er sprake was van wijzigingen ten aanzien van het conceptrapport. Dat was nu het werk van mr. Boendermaker. Dus in het licht van die omstandigheden wordt geoordeeld dat mr. [eiseres 1] steken heeft laten vallen, maar dat zij ervan uit mocht gaan dat deze steken geen gevolg zouden hebben. Dat betekent dus dat uiteindelijk geen sprake is van een beroepsfout.
slotsom
1.20.
De conclusie is dat mr. [eiseres 1] niet alles perfect heeft gedaan. De verwijten van [gedaagde] zijn voor een deel dus ook terecht, maar leveren voor een groot deel geen beroepsfouten op. Indien wel sprake is van een beroepsfout, dan is er geen causaal verband tussen de gestelde fout en de vermeende schade. Het beroep van [gedaagde] in conventie op verrekening zal dan ook worden afgewezen. De vordering van [eiseres 2] in conventie zal worden toegewezen en [gedaagde] dient de openstaande declaratie van € 8.483,10 te betalen.
1.21.
De wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) over dat bedrag is niet betwist en zal worden toegewezen vanaf 11 december 2018 ten aanzien van [eiseres 2] Tussen partijen is immers niet langer in geschil dat [gedaagde] een overeenkomst heeft gesloten met [eiseres 2] en niet met mr. [eiseres 1] . De vorderingen van mr. [eiseres 1] worden dan ook afgewezen. ECLI:NL:RBAMS:2020:3670