Rb Utrecht 260609 v.v. val van steiger; geen rapportage ai; schending zorgplicht aangenomen
- Meer over dit onderwerp:
AANSPRAKELIJKHEID WERKGEVER vallen
Rb Utrecht 260609 v.v. val van steiger; geen rapportage arbeidsinspectie; schending zorgplicht aangenomen
4.1 De kantonrechter stelt voorop dat voor toewijzing van een
voorziening zoals door [eiser] wordt gevorderd, het in hoge mate
waarschijnlijk moet zijn dat een gelijkluidende vordering in een te
voeren bodemprocedure zal worden toegewezen. Beoordeeld dient te worden
of al dan niet aannemelijk is dat [eiser] aanspraak kan maken op een
schadevergoeding van de zijde van [gedaagde 1] en/of [gedaagde 2].
4.2 Hoewel betwist door [gedaagde 1] en [gedaagde 2] is de
kantonrechter van oordeel dat [eiser] wel een spoedeisend belang heeft
bij de door hem gevorderde voorziening. Niet weersproken is immers door
[gedaagde 1] en [gedaagde 2] dat na het bedrijfsongeval de
arbeidsovereenkomst van [eiser] is geëindigd, dat vervolgens de
loonbetaling is gestopt en dat [eiser] een uitkering ontvangt, zodat
voldoende aannemelijk is geworden dat hij inkomstenderving lijdt.
4.3 [eiser] doet een beroep op artikel 7:658 BW. Artikel 7:658 BW bevat
de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid van de werkomgeving
van de werknemer. De werkgever moet die maatregelen nemen die
redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de
uitoefening van zijn functie schade lijdt. Schiet de werkgever tekort
in zijn zorgplicht, dan is hij jegens de werknemer aansprakelijk voor
de schade die deze in de uitoefening van de werkzaamheden lijdt. Deze
schadeplichtigheid komt te vervallen indien de werkgever aantoont dat
hij zijn zorgplicht is nagekomen of indien hij aantoont dat de schade
het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.
4.4 In onderhavige zaak is er sprake van een werkgever, de
uitzendorganisatie [gedaagde 1], en een inlener, [gedaagde 2]. Uit de
toelichting op het onderdeel van het wetsontwerp Flex en Zekerheid dat
betrekking heeft op de uitzendovereenkomst (Flexibiliteit en Zekerheid,
Parlementaire Geschiedenis, Kuip en Scholtens, Kluwer 1999, blz. 919
e.v.) blijkt dat ter gelegenheid van de regeling van de
uitzendovereenkomst aan artikel 658 van Boek 7 van het BW een nieuw lid
4 is toegevoegd, dat luidt dat ‘Hij die in de uitoefening van zijn
beroep of bedrijf arbeid laat verrichten door een persoon met wie hij
geen arbeidsovereenkomst heeft, overeenkomstig de leden 1 tot en met 3
aansprakelijk is voor de schade die deze persoon in de uitoefening van
zijn werkzaamheden lijdt’. De toelichting vermeldt dat, indien de
werknemer door zijn werkgever bij een derde tewerkgesteld is, de
werkgever feitelijk niet of nauwelijks zeggenschap heeft over de
arbeidsomstandigheden van de werknemer. Zo'n tewerkstelling bij een
derde doet zich ook voor bij uitzendarbeid. Tussen de werknemer en de
derde (de inlener) bestaat geen arbeidsovereenkomst. Schiet deze derde
verwijtbaar tekort in het treffen van veiligheidsmaatregelen en lijdt
de werknemer daardoor schade, dan kon de werknemer, omdat hij niet in
dienst is van de derde, deze niet in de gevolgen art. 7:658 BW
aansprakelijk stellen. Om die reden is het nieuwe vierde lid van art.
7: 658 BW ingevoerd. De derde is niet aansprakelijk indien hij kan
aantonen dat schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of
bewuste roekeloosheid van de werknemer. Door de invoering van lid 4 aan
artikel 7:658 BW kunnen zowel de werkgever als de inlener bij wie de
arbeid wordt verricht aansprakelijk worden gesteld. Zij zijn dan
hoofdelijk verbonden op grond van het bepaalde in art. 6:102 BW, maar
kunnen onderling regres nemen.
4.5 Op grond van artikel 7:658 BW heeft [eiser] allereerst de
verplichting zowel aannemelijk te maken dat hij schade heeft geleden
alsook dat deze schade voortkomt uit een ongeval in de uitoefening van
zijn werkzaamheden. De kantonrechter is van oordeel dat [eiser]
voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij schade heeft geleden, nu
niet weersproken is dat hij letsel heeft waarvoor hij kosten heeft
moeten maken - waarvan niet is gebleken dat deze zijn vergoed - en hij
daarnaast inkomstenderving lijdt. Tevens is voldoende aannemelijk
geworden dat deze schade het gevolg is van een ongeval dat heeft
plaatsgevonden op de werkplek.
4.6 Voorts komt aan de orde de vraag of sprake is van een schending van
de zorgplicht. Zoals vermeld kunnen zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2]
op grond van artikel 7:658 BW aansprakelijk worden gesteld voor een
schending van deze zorgplicht. Wat van een werkgever in redelijkheid in
het kader van de zorgplicht mag worden verwacht, hangt af van de
omstandigheden van het geval. Artikel 5.2 van het
Arbeidsomstandighedenbesluit - inhoudende dat de werkgever de arbeid
zodanig dient te organiseren en zodanige hulpmiddelen en persoonlijke
beschermingsmiddelen dient te gebruiken dat fysieke belasting van de
werknemer geen gevaren met zich kan brengen voor diens veiligheid en
gezondheid - is mede van belang voor de omlijning van de door de
werkgever jegens zijn werknemer te betrachten zorgplicht. De omvang van
de zorgplicht wordt in de eerste plaats en in elk geval bepaald door
hetgeen op grond van de regelgeving op het terrein van de
arbeidsomstandigheden van de werkgever gevergd wordt. Van belang is of
de werkgever concrete maatregelen had behoren te nemen die het ongeval
hadden kunnen voorkomen. Wanneer het niet goed mogelijk is het gevaar
door het treffen van aanpassingen weg te nemen, is van belang of en in
hoeverre op de werkgever een waarschuwings- en instructieplicht rust en
of hij daaraan heeft voldaan. Of dat het geval is, is afhankelijk van
de grootte en de voorzienbaarheid van het gevaar. Ook dient rekening te
worden gehouden met de kennis en ervaring van de betrokken werknemer.
Weliswaar is met de zorgplicht van de werkgever niet beoogd een
absolute waarborg te scheppen voor de bescherming van de werknemer,
maar gelet op de ruime strekking van de zorgplicht kan niet snel worden
aangenomen dat de werkgever daaraan heeft voldaan en bijgevolg niet
aansprakelijk is voor door de werknemer in de uitoefening van zijn
werkzaamheden geleden schade.
4.7 Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] stellen dat zij aan hun
zorgplicht hebben voldaan. Vast staat echter dat zij beiden het ongeval
niet bij de arbeidsinspectie hebben gemeld. De val, waarvan de
kantonrechter voorshands aanneemt (op grond van de meteen na het
ongeval ook door de telefonist van het ziekenhuis en door de
ambulancebroeder(s) gehoorde en geboekstaafde berichten) dat zij
plaatsgevonden heeft van een hoogte van tussen de 3 en 10 meter was
ernstig. De komst van een ambulance - hetgeen voldoende aannemelijk is
geworden door het overgelegde rapport van de ambulancedienst -
bevestigt dit. Dat maakt dat hierdoor sprake is van een in artikel 9
van de Arbeidsomstandighedenwet bedoelde meldingsplicht (bij blijvend
letsel of een ziekenhuisopname) aan de Arbeidsinspectie.
4.8 De afwezigheid van een nadere rapportage van de arbeidsinspectie
heeft tot gevolg dat er geen precieze toedracht bekend is. Op de
werknemer aan wie een bedrijfsongeval is overkomen rust niet de
stelplicht betreffende de precieze toedracht. Wanneer de precieze
toedracht van het ongeval onduidelijk blijft, komt dat voor risico van
de werkgever (Vergelijk Hof Leeuwarden, 14 mei 2008, LJN BD2318). Het
enkele feit dat het bedrijfsongeval niet gemeld is bij de
Arbeidsinspectie maakt een werkgever nog niet aansprakelijk (Vergelijk
HR 10 januari 2002, JAR 2002, 44). Wel heeft dit als gevolg dat - nu
geen precieze toedracht bekend is - de kantonrechter er voorshands van
uit zal gaan dat de werknemer van grote hoogte is gevallen. Niet
gesteld of gebleken is dat [eiser] is geïnstrueerd voor het werken op
een dergelijke hoogte. Zowel [gedaagde 1] als [gedaagde 2] stellen
immers dat zij zijn uitgegaan van werkzaamheden die plaatsvonden op een
hoogte van twee meter en dat hij voor die werkzaamheden was
geïnstrueerd. Dat niet voldoende is geïnstrueerd is verwijtbaar aan
[gedaagde 1] als formele werkgever op grond van artikel 7:658 lid 1 jo.
lid 2 BW alsmede verwijtbaar aan [gedaagde 2] als materiële werkgever
op grond van artikel 7:658 lid 4 BW. De kantonrechter neemt daarbij in
aanmerking dat [eiser] geen opgeleide dakdekker was en slechts een
aantal jaren ervaring had. Het voorgaande maakt dat voorshands
voldoende aannemelijk is dat sprake is van een schending van de
zorgplicht van [gedaagde 1] en [gedaagde 2], als gevolg waarvan zij
schadeplichtig zijn voor te lijden en geleden schade. [gedaagde 1] en
[gedaagde 2] zullen, nu aannemelijk is dat het bedrijfsongeval niet het
gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van [eiser], door de
kantonrechter hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van een
voorschot.
4.9 De aansprakelijkheid op grond van artikel 7:658 lid 1 en 7:658 lid
4 BW betreft een hoofdelijke. Dit laat onverlet dat partijen onderling
regres kunnen nemen. [gedaagde 1] heeft een beroep gedaan op de
hoofdzaak, waarin zij [gedaagde 2] in vrijwaring heeft opgeroepen.
Gelet op de hoofdelijke verbondenheid maar ook gegeven de complexheid
van een en ander, zie de kantonrechter onvoldoende reden om thans, in
kort geding, in het kader van het treffen van een voorlopige
voorziening, toe te staan dat [gedaagde 2] door [gedaagde 1] in
vrijwaring wordt geroepen, voor zover dit door [gedaagde 1] is
gevorderd. In de al aanhangige bodemzaak kan de vraag over vrijwaring
(uitvoeriger) aan de orde komen.
4.10 Zoals reeds vermeld is de kantonrechter voorshands van oordeel dat
een voorschot op een toe te wijzen schadevergoeding toewijsbaar is. De
vraag die voorligt is wat de hoogte van dit bedrag dient te zijn.
Voldoende is vast komen te staan dat [eiser] inkomstenderving heeft
geleden. De kantonrechter is van oordeel dat de door [eiser] gestelde
inkomstenderving van € 3.685,-- door [gedaagde 1] en [gedaagde 2]
onvoldoende is weersproken, zodat van dit bedrag zal worden uitgegaan,
met dien verstande dat de - - door [eiser] onweersproken - gemaakte
rekenfout in mindering zal worden gebracht, zodat een bedrag van €
3.677,68 als uitgangspunt zal dienen. Daarnaast is voldoende
aannemelijk geworden dat aanspraak kan worden gemaakt op smartengeld,
nu uit de overgelegde medische rapporten blijkt dat sprake is van - al
dan niet blijvend - letsel. Een bedrag van € 17.500,-- acht de
kantonrechter voorshands echter te hoog, nu nog te weinig bekend is
omtrent de ernst van het letsel. Een vergoeding van € 6.000,-- wordt in
dit kader billijk geacht als voorschot. De kantonrechter acht het
daarnaast voldoende aannemelijk dat [eiser] een bedrag van € 273,60 aan
reiskosten heeft moeten maken voor het bezoek aan de fysiotherapeut.
Daarmee komt het totale voorschot op een bedrag van € 9.951,28.
4.11 [gedaagde 2] heeft aangevoerd dat het restitutierisico in deze te
groot is. Bij afweging van de wederzijdse belangen valt het
restitutierisico in dit geval - gezien de aard van de zaak en de
spoedeisendheid daarvan - in het voordeel van [eiser] uit. De
kantonrechter neemt daarbij mede in aanmerking dat gedeeltelijke
toewijzing van de vordering tot gevolg heeft dat het restitutierisico
is beperkt.
4.12 [eiser] heeft naast de vordering tot vergoeding van schade
verzocht om afgifte door [gedaagde 1] van het E-301 formulier.
[gedaagde 1] heeft deze vordering niet weersproken, zodat deze
vordering zal worden toegewezen.
4.13 [gedaagde 1] en [gedaagde 2] zullen, nu zij grotendeels in het
ongelijk zijn gesteld, worden veroordeeld in de proceskosten. LJN BJ3477