RBOBR 060418 begroting schade; onkostenvergoeding (netto vergoeding minus werkelijk gemaakte kosten) is feitelijk verkapt loon

RBOBR 060418 begroting schade; onkostenvergoeding (netto vergoeding minus werkelijk gemaakte kosten) is feitelijk verkapt loon 
- kosten deelgeschil € 230,00 + 6 % = 3.333,43 incl btw, te verhogen met de nota van het NRL

2 De feiten
2.1.
Verzoeker (hierna: [verzoeker] ) is op 30 juli 2014, tijdens het uitvoeren van werkzaamheden bij het bedrijf van De Heus aan de Maasdijk 46 te Ravenstein, van een hoogte van 6,25 meter naar beneden gevallen. Bij deze val heeft hij ernstig letsel opgelopen, onder meer aan beide enkels. [verzoeker] is tot heden volledig arbeidsongeschikt en ontvangt thans een WIA-uitkering van € 984,- netto per maand.

2.2.
De Heus heeft aansprakelijkheid voor het ongeval erkend en een schaderegelaar ingeschakeld (de heer De Jong van Cordaet, bureau voor personenschade).

2.3.
Door De Heus is aan [verzoeker] inmiddels een voorschot betaald van € 22.606,- op de post “derving arbeidscapaciteit” en een voorschot van € 15.000,- op de post “smartengeld”. Om [verzoeker] in staat te stellen een andere auto te kopen, heeft De Heus voorts een aanvullend voorschot van € 11.000,- aan [verzoeker] voldaan.

3 Het verzoek en het tegenverzoek en de standpunten van partijen
3.1.
Na aanvulling van het verzoekschrift verzoekt [verzoeker] de kantonrechter om bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,
- primair te bepalen dat bij het berekenen van het inkomen van [verzoeker] zonder ongeval als uitgangspunt heeft te gelden het salaris met onkostenvergoeding, zoals dat door het Nederlands Rekencentrum Letselschade (NRL) in scenario 1 is berekend (bij berekening van 5 januari 2018) op een consumptief inkomen van € 29.097,- per 2017, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
- subsidiair te bepalen dat bij het berekenen van het inkomen van [verzoeker] zonder ongeval als uitgangspunt heeft te gelden het salaris, zoals dat door het NRL in scenario 2 is berekend op een consumptief inkomen van € 27.239,- per 2017, althans een zodanig bedrag als de kantonrechter in goede justitie zal vermenen te behoren;
- De Heus te veroordelen om aan [verzoeker] te voldoen een bedrag van € 15.000,- als voorschot op de post verlies aan verdiencapaciteit;
- te bepalen dat De Heus ter zake van reeds gedeclareerde maar nog niet door De Heus betaalde buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 2.638,86 aan [verzoeker] dient te voldoen, conform de nota van 18 oktober 2017 en dat De Heus voorts de declaratie van 16 februari 2018 ten bedrage van € 6.290,- dient te voldoen;
- te bepalen dat De Heus betreffende de kosten van onderhavig deelgeschil een bedrag van € 3.333,43 incl btw en kantoorkosten aan [verzoeker] moet voldoen en voorts de nota van het NRL van 21 februari 2018, te vermeerderen met wettelijke rente indien het totaal verschuldigde bedrag niet binnen 14 dagen na betekening van deze beschikking op de derdenrekening van de gemachtigde van [verzoeker] is voldaan.

3.2.
[verzoeker] legt aan dit verzoek – kort weergegeven – het volgende ten grondslag.

Partijen verschillen met elkaar van mening over het salaris dat [verzoeker] verdiend zou hebben als het ongeval hem niet zou zijn overkomen. Het salaris dat [verzoeker] vóór het ongeval ontving bestond uit verschillende componenten. Naast salaris ontving [verzoeker] namelijk diverse onkostenvergoedingen. Met de Belastingdienst heeft de werkgever van [verzoeker] afgesproken dat de onkostenvergoedingen belastingvrij mochten worden verstrekt. [verzoeker] stelt zich daarom op het standpunt dat de onkostenvergoedingen als netto-vergoedingen moeten worden betrokken bij de bepaling van het salaris voor ongeval, onder aftrek van een netto-bedrag van € 100,- per week aan benzinekosten.

3.3.
De Heus heeft – kort weergegeven – als verweer het volgende aangevoerd.

[verzoeker] zal niet ontvankelijk moeten worden verklaard, aangezien bewijslevering noodzakelijk en onvermijdelijk lijkt.

Ten tijde van het ongeval huurde De Heus [verzoeker] in van [X] . De Heus betaalde [X] voor de inzet van monteurs als [verzoeker] een vaste uurvergoeding. De Heus mocht ervan uitgaan dat [X] cq de formele werkgever van [verzoeker] (E&P Technische Detachering BV) de voorgeschreven belastingen en premies afdroeg. De wijze waarop [verzoeker] beloond werd door zijn werkgever is in strijd met de fiscale regelgeving. Een onkostenvergoeding waar geen onkosten tegenover staan, heeft te gelden als verkapt loon. De Heus is primair van mening dat dergelijke onkostenvergoedingen bij het begroten van verlies van arbeidsvermogen buiten beschouwing moeten blijven. Het tot dusver geleden verlies van arbeidsvermogen is met het al betaalde voorschot adequaat vergoed. Subsidiair is De Heus van mening dat de onkostenvergoedingen moeten worden gekwalificeerd als bruto loonbestanddelen, zodat een omrekening van bruto naar netto dient plaats te vinden.

De Heus is vervolgens van mening dat er op de berekeningen van het NRL het nodige is af te dingen. Deze berekeningen kunnen dus niet onverkort als uitgangspunt worden genomen.

Ten aanzien van de situatie met ongeval geldt volgens De Heus dat er uitgegaan moet worden van een abstracte berekening van de WIA-uitkering, in die zin dat als uitgangspunt moet worden genomen het salaris dat aan [verzoeker] had moeten worden uitbetaald wanneer de fiscale regelgeving in acht zou zijn genomen. De Heus zou graag zien dat er in het kader van onderhavige deelgeschilprocedure ook op dit punt een beslissing wordt gegeven.

3.4.
Op grond van het voorgaande verzoekt De Heus de kantonrechter in het lichaam van het verweerschrift (sub 4.5.) - samengevat - te bepalen dat voor de situatie met ongeval uitgegaan dient te worden van een abstract te berekenen uitkering conform voormeld standpunt van De Heus. Hoewel De Heus vervolgens nalaat om dit verzoek uitdrukkelijk als tegenverzoek in een petitum neer te leggen, merkt de kantonrechter het wel als zodanig aan. Gezien het tussen partijen gevoerde debat ter zitting over dit tegenverzoek, gaat de kantonrechter ervan uit dat ook [verzoeker] het aldus heeft opgevat en dat hij zich daartegen genoegzaam heeft kunnen verweren.

3.5.
[verzoeker] voert verweer tegen het tegenverzoek, kort samengevat inhoudende dat hier geen sprake is van zwart werk, dat [verzoeker] niet fiscaal laakbaar of frauduleus heeft gehandeld en dat De Heus gebruik heeft gemaakt van de arbeid van [verzoeker] zonder te informeren naar de betalingsconstructie die [verzoeker] met zijn formele werkgever is overeengekomen.

3.6.
Hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd zal – voor zover nodig – bij de beoordeling worden meegenomen.

4 De beoordeling van de verzoeken en het tegenverzoek
4.1.
Allereerst is aan de orde de vraag of [verzoeker] ontvankelijk is in zijn verzoeken. De kantonrechter beantwoordt die vraag bevestigend en overweegt daartoe als volgt.

4.2.
Doel van de deelgeschilprocedure is de vereenvoudiging en versnelling van de buitengerechtelijke afhandeling van letsel- en overlijdensschade. De deelgeschilprocedure biedt betrokkenen bij een geschil over letsel- en overlijdensschade de mogelijkheid in de buitengerechtelijke onderhandelingsfase de rechter in te schakelen, waardoor partijen een extra instrument in handen krijgen om een impasse te doorbreken. In de deelgeschilprocedure kunnen geschillen aan de orde komen omtrent of in verband met een deel van hetgeen ter zake van de schade door dood of letsel tussen partijen rechtens geldt. De beslissing daarover dient ingevolge artikel 1019z Rv bij te kunnen dragen aan de totstandkoming van een vaststellingsovereenkomst over de vordering zoals die zou luiden indien de zaak als bodemzaak zou zijn aangebracht. De rechterlijke uitspraak moet partijen dus in staat stellen om de buitengerechtelijke onderhandelingen weer op te pakken en deze mogelijk definitief af te ronden.

4.3.
Naar het oordeel van de kantonrechter passen de voorliggende verzoeken binnen deze kaders. Voor het geval bij de beoordeling van die verzoeken nadere bewijslevering noodzakelijk blijkt te zijn, zal het verzoek van [verzoeker] om inhoudelijke redenen kunnen worden afgewezen, nu de deelgeschilprocedure daarvoor in beginsel geen plaats biedt. Dit staat aan de ontvankelijkheid echter niet in de weg.

4.4.
Ter beoordeling ligt vervolgens voor of en zo ja, op welke wijze de onkostenvergoedingen moeten worden verdisconteerd in de begroting van het verlies van arbeidsvermogen. Om deze vraag te beantwoorden moet enerzijds worden beoordeeld of bij begroting van het salaris voor ongeval rekening moet worden gehouden met deze onkostenvergoedingen en zo ja, op welke wijze. Voorts zal moeten worden beoordeeld of de aan [verzoeker] toegekende WIA-uitkering onverkort als uitgangspunt mag worden genomen bij de begroting van het inkomen na ongeval of dat er een correctie op die uitkering aangewezen is.

4.5.
Ter zitting is met partijen afgesproken dat de gemachtigde van [verzoeker] , mr. Mollema, bij de Belastingdienst navraag zou doen naar de inhoud van de afspraak ten aanzien van de onkostenvergoedingen die aan [verzoeker] voor het ongeval werden uitgekeerd. Meer in het bijzonder zou worden nagevraagd in hoeverre er sprake was van verkapt loon. Bij brief van 13 maart 2018 heeft mr. Mollema laten weten dat de Belastingdienst heeft geweigerd om enige informatie te verstrekken. De Belastingdienst achtte zich niet vrij om inhoudelijk mededelingen te doen over afspraken die één van haar ambtenaren heeft gemaakt met een werkgever, zo volgt uit voormelde brief.

4.6.
De kantonrechter stelt vast dat mr. Mollema van de gelegenheid gebruik heeft gemaakt om nog aanvullende informatie in het geding te brengen. De gemachtigde van De Heus, mr. Streefkerk, heeft hiertegen bezwaar gemaakt. De kantonrechter volgt hem in dat bezwaar en wijst erop dat het inhoudelijk debat tussen partijen ter zitting op 23 februari 2018 is gesloten, behoudens op het punt waarover was afgesproken de Belastingdienst te consulteren. De kantonrechter zal de door mr. Mollema op eigen initiatief toegezonden aanvullende informatie derhalve buiten beschouwing laten bij haar beoordeling.

Verlies aan arbeidsvermogen

4.7.
De kantonrechter stelt voorop dat de inhoud van de afspraak die de werkgever van [verzoeker] heeft gemaakt met de Belastingdienst ten aanzien van de te verstrekken onkostenvergoedingen onduidelijk is en blijft. De in het verzoekschrift gestelde afspraak, die neerkomt op het belastingvrij mogen vergoeden van onkosten, is weliswaar summier weergegeven in een mail van de boekhouder van E&P Uitzendbureau B.V. (productie 5 bij vzs). De afspraak is echter niet verifieerbaar gebleken, terwijl aan de juistheid daarvan door De Heus wordt getwijfeld en, naar het oordeel van de kantonrechter, niet zonder reden. De ratio van een onkostenvergoeding is immers dat die wordt verstrekt ter dekking van kosten. De enkele wetenschap dat er forfaitaire onkostenregelingen in diverse vormen bestaan

waarbij met normbedragen wordt gerekend, brengt niet de gewenste duidelijkheid in dit concrete geval.

4.8.
In het voorliggende geval staat vast dat [verzoeker] voor het ongeval een aantal onbelaste onkostenvergoedingen ontving tot een bedrag van in totaal € 442,28 per week. Eveneens staat vast dat er aanmerkelijk minder kosten tegenover die vergoedingen stonden. [verzoeker] heeft verklaard dat hij € 100,- per week aan benzinekosten kwijt was. Verder kocht hij wel eens een overall of handschoenen, maar meestal kreeg hij dergelijke zaken op het werk. Nu er een aanmerkelijk verschil bestaat tussen de hoogte van de werkelijke kosten en de hoogte van verstrekte vergoedingen en het basissalaris dat van [verzoeker] voor het ongeval verdiende relatief laag was, is er naar het oordeel van de kantonrechter meer nodig dan een niet te verifiëren mededeling van de boekhouder van [verzoeker] formele werkgever, om te rechtvaardigen dat de onkostenvergoedingen (minus de werkelijk gemaakte kosten) als netto componenten worden meegenomen bij begroting van het verlies van arbeidsvermogen.

4.9.
Nu er niet meer is dan die mededeling van de boekhouder, is de kantonrechter van oordeel dat bij begroting van het verlies van arbeidsvermogen moet worden uitgegaan van een inkomen voor ongeval dat bestaat uit het aan [verzoeker] uitbetaalde basissalaris, te vermeerderen met de genetteerde onkostenvergoedingen na aftrek van de werkelijk gemaakte kosten. Voor een dergelijke bruto/netto omrekening is aanleiding nu uit hetgeen in r.o 4.7. en 4.8. is overwogen voortvloeit dat de onbelast verstrekte onkostenvergoedingen na aftrek van werkelijk gemaakte kosten moeten worden aangemerkt als verkapt loon, waarover belastingen en premies verschuldigd zijn behoudens andersluidende afspraken die in casu niet zijn komen vast te staan. (vgl ook HR 24 november 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8453). Voor het geheel buiten beschouwing laten van de onkostenvergoedingen, zoals De Heus primair heeft betoogd, bestaat geen grond.

Met inachtneming hiervan is het primaire verzoek van [verzoeker] toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze.

Voorschot

4.10.
De kantonrechter heeft geen, althans onvoldoende inzicht in de hoogte van het salaris voor ongeval, berekend op de wijze zoals in r.o 4.9. is bepaald. Vast staat in elk geval dat [verzoeker] haar verzoek om een voorschot heeft gebaseerd op te hoge bedragen aan salaris voor ongeval. Bij deze stand van zaken ziet de kantonrechter onvoldoende grond om te oordelen dat het tot dusver verstrekte voorschot op de post “derving arbeidscapaciteit” ontoereikend is geweest. Het verzoek om De Heus te veroordelen tot betaling van een nader voorschot zal dan ook worden afgewezen. De kantonrechter tekent hierbij het volgende aan. De Heus heeft zich tot dusver bereid getoond om over te gaan tot bevoorschotting, daar waar zij dit in lijn vond liggen met de schadeverwachting. De kantonrechter verwacht dan ook van De Heus een zelfde coöperatieve houding indien begroting van het verlies van arbeidsvermogen op basis van de in deze beschikking gegeven uitgangspunten uit zou wijzen dat er aanleiding is tot verdere bevoorschotting.

Buitengerechtelijke kosten tot aan het deelgeschil

4.11.
Ter zitting heeft De Heus toegezegd dat ze de reeds door [verzoeker] gedeclareerde, maar nog niet ontvangen buitengerechtelijke kosten ad € 2.638,86 zo spoedig mogelijk zal voldoen. Gelet op deze toezegging, zal de kantonrechter het verzoek toewijzen met daarbij de aantekening dat als De Heus inmiddels heeft betaald, ze daarmee van dit punt van de veroordeling zal zijn gekweten.

WIA-uitkering

4.12.
De kantonrechter stelt vast dat het UWV de WIA-uitkering van [verzoeker] heeft vastgesteld op een bedrag van € 984,- netto per maand. Niet in geschil is dat het UWV zich bij berekening van die uitkering heeft gebaseerd op alle inkomensgegevens die uit de loonstroken van [verzoeker] bleken. Er zijn geen componenten aan het zicht van het UWV onttrokken. Dit in aanmerking genomen, ziet de kantonrechter geen althans, onvoldoende grond om uit te gaan van een ander bedrag aan inkomsten na ongeval dan het bedrag dat feitelijk maandelijks aan [verzoeker] wordt uitgekeerd. De kantonrechter volgt De Heus dan ook niet in haar standpunt dat zou moeten worden uitgegaan van een abstracte berekening van de WIA-uitkering. Dat De Heus door de hiervoor geschetste benaderingswijze dubbel getroffen wordt, is niet juist nu bij de begroting van de inkomenssituatie voor ongeval rekening dient te worden gehouden met nettering van een deel van de onkostenvergoedingen. Van irreëel hoge inkomsten, zoals De Heus in dit kader stelt, is dan geen sprake. Hieruit volgt dat het tegenverzoek van De Heus moet worden afgewezen.

Kosten van het deelgeschil

4.13.
Mr. Mollema heeft ter onderbouwing van de door haar verrichte werkzaamheden in het kader van dit deelgeschil haar declaratie van 16 februari 2018 in het geding gebracht. Het betreft werkzaamheden tot aan de bestudering van het verweerschrift.

De Heus heeft bezwaar gemaakt tegen die declaratie. In de eerste plaats is zij van mening dat er teveel tijd is gedeclareerd en wenst zij 2 uur in mindering te zien gebracht. In de tweede plaats is zij van mening dat de post kantoorkosten dient te worden geschrapt. Tenslotte is zij van mening dat de kosten voor het NRL nodeloos zijn gemaakt in deze deelgeschilprocedure.

De aanpassing van het uurtarief (€ 230,- ipv het abusievelijk opgenomen tarief van € 220,-) stuit niet op bezwaren van De Heus.

4.14.
De kantonrechter ziet onvoldoende reden om te komen tot een tijdsreductie en voorts acht zij het in rekening brengen van kantoorkosten niet onredelijk. De hoogte van het uurtarief van mr. Mollema in ogenschouw genomen, ziet zij onvoldoende reden om De Heus te volgen in haar standpunt dat de kantoorkosten geacht moeten worden in dat tarief te zijn verdisconteerd. Dat de berekeningen van het NRL niet zijn gevolgd, is op zichzelf onvoldoende reden om de door [verzoeker] gemaakte kosten niet voor vergoeding in aanmerking te laten komen. De kantonrechter is met [verzoeker] van oordeel dat de berekeningen bijdragen aan de onderbouwing van het verzoekschrift. De vordering tot betaling van de (bijgestelde) declaratie ad € 6.290,96, is dus toewijsbaar. Hierbij merkt de kantonrechter op dat in deze declaratie met een bedrag van € 287,- aan griffierecht is gerekend, zijnde het ten onrechte in rekening gebrachte bedrag (vgl. hiervoor onder 1.3.). Het correcte griffierecht voor [verzoeker] bedraagt zoals gezegd € 470,-. De declaratie dient met het verschil van € 183,- te worden verhoogd tot een bedrag van € 6.473,96.

Ook toewijsbaar is de bij nota van 21 februari 2018 door het NRL gedeclareerde kosten ten bedrage van € 235,95 inclusief btw en de (aanvullende) kosten van het deelgeschil ten bedrage van € 3.333,43 inclusief btw en kantoorkosten (prod. 21 van [verzoeker] ). De Heus heeft daartegen geen specifiek verweer gevoerd.

De kantonrechter begroot de kosten van het deelgeschil derhalve in totaal op € 10.043,34 (€ 6.473,96 + € 235,95 + € 3.333,43). Nu de aansprakelijkheid van De Heus vaststaat, zal zij worden veroordeeld tot betaling van deze kosten aan [verzoeker] . ECLI:NL:RBOBR:2018:1599